Verfahrensgang
Hessischer VGH (Urteil vom 13.06.2006; Aktenzeichen 11 UE 3367/04) |
Tenor
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 13. Juni 2006 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt.
Tatbestand
I
Die auf die Grundsatz- (1.), Abweichungs- (2.) und Verfahrensrüge (3.) gestützte Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.
1. Im Wege der Grundsatzrüge hält die Klägerin insgesamt zehn Fragen (a) – j)) für klärungsbedürftig.
Die Darlegung eines Zulassungsgrundes im Sinne von § 132 Abs. 2 VwGO setzt im Hinblick auf den Zulassungsgrund der rechtsgrundsätzlichen Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Revisionsentscheidung erheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts und außerdem die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung bestehen soll (Beschluss vom 19. August 1997 – BVerwG 7 B 261.97 – Buchholz 310 § 133 ≪n.F.≫ VwGO Nr. 26).
a) Die erste ihrer Grundsatzrügen verbindet die Klägerin mit zwei Fragen (aa) und bb)).
aa) Die Klägerin hält zunächst für grundsätzlich klärungsbedürftig, inwieweit es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar sei, eine Hunderasse in eine Liste vermutlich gefährlicher Hunde aufzunehmen oder dort zu belassen, wenn Beißvorfälle mit Verletzungsfolgen für Menschen oder Tiere gemeldet worden seien, ohne eine konkrete zahlenmäßige Relation zwischen Population und Anzahl der an Schadensvorfällen beteiligten Exemplare für das betreffende Bundesland herzustellen und mit der Relation zwischen Populationen anderer Rassen und Anzahl der an Schadensvorfällen beteiligten Exemplare dieser anderen Rassen zu vergleichen.
Die Rüge führt nicht zum Erfolg. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vermag die Nichtbeachtung von Bundesrecht bei der Auslegung und/oder Anwendung von Landesrecht die Zulassung der Revision allenfalls dann zu begründen, wenn die Auslegung der – gegenüber dem Landesrecht als korrigierender Maßstab angeführten – bundesrechtlichen Norm ihrerseits ungeklärte Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft (vgl. Beschlüsse vom 15. Dezember 1989 – BVerwG 7 B 177.89 – Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 277 und vom 1. September 1992 – BVerwG 11 B 24.92 – Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 171). Die angeblichen bundesrechtlichen Maßgaben, deren Tragweite und Klärungsbedürftigkeit im Hinblick auf die einschlägigen landesrechtlichen Regelungen sowie die Entscheidungserheblichkeit ihrer Klärung in dem anhängigen Verfahren sind in der Beschwerdebegründung darzulegen (vgl. Beschluss vom 19. Juli 1995 – BVerwG 6 NB 1.95 – Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 104). Dem genügt das Beschwerdevorbringen nicht. Es wird keine bislang ungeklärte Frage formuliert, die das Bundesrecht – vor allem das in Bezug genommene bundesverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und das Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) – betrifft, sondern lediglich im Stil einer Berufungs- oder Revisionsbegründung die fehlerhafte Anwendung von Bundesrecht beanstandet. Dies reicht zur Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde nicht aus.
bb) Außerdem stellt die Klägerin die Frage, in welchen Grenzen es zulässig sei, für die Beurteilung der Hundepopulation eines Bundeslandes auf bloße (überholte) Annahmen anderer Bundesländer zurückzugreifen (hier: Schleswig-Holstein LTDrucks 15/247 vom 7. Juli 2000), während aktuelle erhobene Populationsdaten der Bundesländer Nordrhein-Westfalen, Berlin und Brandenburg unberücksichtigt blieben.
Die Rüge führt ebenfalls nicht zum Erfolg. Die aufgeworfene Frage bedarf keiner grundsätzlichen Klärung, weil sie sich – soweit sie überhaupt verallgemeinert werden kann – von selbst beantwortet. Auf “(überholte) Annahmen” darf eine gerichtliche Entscheidung im Allgemeinen nicht gegründet werden. Im Übrigen hat das Berufungsgericht seine Ausführungen wesentlich mit dem in Hessen gewonnenen statistischen Material belegt (UA S. 14, 15), das Vorfälle bis 2004 berücksichtigt. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich zudem mit dem von der Klägerin vorgelegten Zahlenmaterial zur Population von Deutschen Schäferhunden befasst, das auf den Stichtag 31. Dezember 2004 bezogen ist. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, dass die von der Klägerin aufgeworfene Frage für das Berufungsgericht entscheidungserheblich sein konnte. Die Klägerin legt auch nicht dar, welcher bundesrechtliche Prüfungsmaßstab insoweit einer grundsätzlichen Klärung zugänglich sein könnte.
b) Die zweite der Grundsatzrügen verbindet die Klägerin ebenfalls mit zwei Fragen (aa) und bb)).
aa) Die Klägerin hält zunächst für grundsätzlich klärungsbedürftig, inwieweit es mit Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 80 GG vereinbar sei, davon auszugehen, dass das Prinzip der Gefahrenvorsorge keine statistisch abgesicherten Belege für eine angenommene Gefahrenlage verlangt, sondern lediglich, dass die entsprechenden Annahmen des Gesetz- bzw. Verordnungsgebers durch objektive und stichhaltige Anhaltspunkte gerechtfertigt seien (UA S. 24), wenn die gesetzliche Grundlage (§ 71a Abs. 1 HSOG) “statistische Erhebungen” für eine gesteigerte vermutete Gefährlichkeit verlange.
Darin liegt keine grundsätzlich zu klärende Frage des Bundesrechts. Um eine solche würde es sich handeln, wenn sie das Verständnis der in Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 80 GG enthaltenen Rechtsgrundsätze beträfe. Dazu kann dem Vorbringen nichts entnommen werden. Die von der Klägerin offenbar als verfassungsrechtlich geboten angesehenen empirischen Anforderungen an “das Prinzip der Gefahrenvorsorge” sind keine Frage nach dem Verständnis von Bundesverfassungsrecht, sondern nach der Auslegung von § 71a Abs. 1 Satz 1 HSOG als Ermächtigungsgrundlage der Hessischen Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von Hunden. Für die Auslegung von Landesrecht ist das Revisionsgericht aber nicht berufen.
bb) Außerdem hält die Klägerin für grundsätzlich klärungsbedürftig, was die rechtlichen Anforderungen an eine Gefahrenvorsorgeregelung tragende “statistische Erhebungen” seien.
Diese Rüge bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Es ist nicht erkennbar, welchen rechtlichen Maßstab zur Beantwortung der Frage die Klägerin heranziehen möchte. Deshalb ist nicht erkennbar, welche grundsätzlich klärungsbedürftige Frage des Bundesrechts damit verbunden sein könnte.
c) Im Rahmen der dritten angeblich klärungsbedürftigen Problematik wirft die Klägerin wiederum zwei Fragen auf.
aa) Die Klägerin hält zunächst die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar sei, eine Hunderasse in den Katalog der gefährlichen Hunde (§ 2 Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO) als allein aufgrund von statistischen Erhebungen (im Sinne des § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG) vermutet gesteigert gefährlich aufzunehmen bzw. in diesem Katalog zu belassen (UA S. 16), wenn vom Verordnungsgeber selbst dabei auf eine Versagerquote von 3 % oder mehr bei den Wesensprüfungen abgestellt wird, und diese Quote seit mehreren Jahren (hier 2002) unterschritten werde.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Sie wendet sich gegen die Verfassungsmäßigkeit einer landesrechtlichen Norm, nämlich von § 2 Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO. Wird eine Vorschrift des Landesrechts als bundesverfassungsrechtlich bedenklich angesehen, ist im Einzelnen darzulegen, gegen welche verfassungsrechtliche Norm verstoßen wird und ob sich bei der Auslegung dieser Bestimmung Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen, die sich nicht aufgrund bisheriger oberstgerichtlicher Rechtsprechung – insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts – beantworten lassen (vgl. Beschluss vom 25. März 1999 – BVerwG 6 B 16.99 –). Einer Darlegung dieser Voraussetzungen wird nicht schon dadurch genügt, dass die maßgebliche Norm als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen wird. Vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, gegen welche verfassungsrechtlichen Normen verstoßen wird und ob sich bei der Auslegung dieser Normen alsdann Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen, die sich noch nicht aufgrund bisheriger oberstgerichtlicher Rechtsprechung – insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts – beantworten lassen (Beschluss vom 10. Februar 2004 – BVerwG 6 B 3.04 –).
Die Klägerin formuliert keine grundsätzlich zu klärende Frage des Bundesverfassungsrechts, sondern behauptet sinngemäß einen Verstoß von § 2 Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz aus Art. 3 Abs. 1 GG und das Rechtsstaatsgebot aus Art. 20 Abs. 3 GG. Darin liegt aber für sich genommen keine zu klärende Frage im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Wogegen sich das Vorbringen im Kern richtet, ist die Frage, ob § 2 Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO – jedenfalls noch – von der Ermächtigungsgrundlage in § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG gedeckt ist. Danach sind bestimmte Voraussetzungen aufgrund “statistischer Erhebungen” zu klären, deren Tragfähigkeit die Klägerin bezweifelt. Hierbei geht es um Fragen der Auslegung von Landesrecht, welche der revisionsgerichtlichen Überprüfung entzogen ist.
bb) Außerdem hält die Klägerin die Frage für klärungsbedürftig, wie lange es rechtlich zulässig sei, auf die erstmaligen Wesensprüfungen (noch) abzustellen, insbesondere wenn zur Rechtfertigung der Folgewesensprüfungen auf aktuelle Überprüfungen abgestellt werde.
Diese Rüge bleibt ohne Erfolg, weil ihr kein rechtlicher Bewertungsmaßstab entnommen werden kann und schon gar keine klärungsbedürftige Frage des Bundesrechts erkennbar ist. Vorrangig ist die Frage nach hessischem Landespolizeirecht zu beantworten, welches nicht Gegenstand eines Revisionsverfahrens sein kann.
d) Die vierte Grundsatzrüge gliedert die Klägerin wiederum in zwei Fragen (aa) und bb)).
aa) Die Klägerin hält zunächst für grundsätzlich klärungsbedürftig, ob ein gerichtlich gebilligter Maßstab mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar sei, Hunde in einer Rasseliste zu belassen, wenn überhaupt (irgendwann einmal) Beißvorfälle mit Verletzungsfolgen für Menschen oder Tiere gemeldet worden seien (UA S. 16), dagegen nicht gelistete Hunderassen trotz gemeldeter Beißvorfälle nicht in die Rasseliste aufzunehmen.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Es ist dem Vorbringen nicht zu entnehmen, welche mit dem Verständnis von Art. 3 Abs. 1 GG in Zusammenhang stehende Rechtsfrage für klärungsbedürftig gehalten wird. Im Übrigen hat der erkennende Senat in seiner Rechtsprechung wiederholt darauf hingewiesen, dass die verordnungsrechtlichen Regelungen zum Schutz der Bevölkerung vor den von Hunden ausgehenden Gefahren, die an die Zugehörigkeit der Hunde zu bestimmten Rassen anknüpfen, nicht auf die polizeiliche Generalermächtigung gestützt werden können, sondern einer speziellen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage bedürfen. Da derartige Regelungen nicht der Gefahrenabwehr, sondern der Gefahrenvorsorge dienten, müsse die Einführung von so genannten Rasselisten vom Gesetzgeber selbst verantwortet werden. Damit hatte der Senat aber nicht zum Ausdruck gebracht, dass über die grundlegende Entscheidung des Gesetzgebers für eine Rasseliste hinaus auch die einzelnen in der Liste enthaltenen Hunde bereits in der gesetzlichen Verordnungsermächtigung festgelegt sein müssten (Beschluss vom 10. November 2004 – BVerwG 6 BN 3.04 – Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 79 S. 81 m.w.N.). Dem Verordnungsgeber verbleibt vielmehr im Rahmen der Ermächtigungsgrundlage ein Spielraum zur Aufnahme von Hunderassen in die Liste.
bb) Die Klägerin hält außerdem die Frage für klärungsbedürftig, ob es mit Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar sei, wenn landesrechtliche Regelungen (hier: § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG, § 2 Abs. 1 Satz 1 HessHundeVO) für die Gefährlichkeit auf menschen- oder tiergefährdende Eigenschaften abstellen, dann aber nur Verletzungen von Menschen und Hunden erfasst werden, d.h. die Verletzung/Tötung anderer Tiere generell ausgeklammert werden.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Eine Rechtsfrage zum Verständnis des Bundesrechts, insbesondere von Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 20 Abs. 3 GG, wird nicht dargetan. Es wird lediglich im Stil einer Revisionsbegründung ein Verstoß landesrechtlicher Regelungen gegen Bundesverfassungsrecht behauptet. Die Beschwerdebegründung arbeitet nicht heraus, inwiefern sich Fragen des revisiblen Rechts stellen könnten, wenn das Zahlenmaterial zu Beißvorfällen keine Ereignisse gegenüber anderen Tieren als Hunden verzeichnet.
e) Mit der fünften Grundsatzrüge begehrt die Klägerin die Klärung der Frage, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaats-/Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar sei, eine Verlängerung der Halteerlaubnis abzulehnen, obgleich Nr. 463 der Verwaltungskostenordnung für den Geschäftsbereich des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 16. Dezember 2003 (GVBl S. 356) eindeutig eine “Verlängerung” der Halteerlaubnis erwähnt und der Gefahrenabwehrverordnung selbst dem Wortlaut nach nichts Gegenteiliges zu entnehmen sei.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Frage betrifft die Auslegung von Landesrecht. Maßgeblich ist insofern die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof entwickelte Rechtsansicht. Dieser hat im Berufungsurteil (S. 21) ausgeführt, für das Verständnis der Gefahrenabwehrverordnung über das Halten und Führen von Hunden sei unerheblich, dass die Verwaltungskostenordnung des Hessischen Ministeriums des Innern vom 16. Dezember 2001 (GVBl I S. 356) in Nr. 463 von einer Gebühr für die “Verlängerung” der Erlaubnis nach § 3 Abs. 1 HessHundeVO spreche. Hierbei handele es sich um eine fehlerhafte Bezeichnung für die nach der Verordnung eindeutig bestimmte Neuerteilung der Erlaubnis. Inwiefern sich insoweit noch ungeklärte Probleme zum revisiblen Recht stellen könnten, zeigt die Beschwerdebegründung nicht auf.
f) Mit der sechsten Grundsatzrüge hält die Klägerin die Frage für klärungsbedürftig, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und dem Rechtsstaats-/Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) vereinbar sei, eine Verlängerung der Halteerlaubnis abzulehnen, obgleich die Hessische Hundeverordnung an das Waffengesetz angelehnt sei, welches eine Verlängerung explizit in § 35 Abs. 1 Satz 4 WaffG vorsehe.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Es wird keine klärungsbedürftige Frage des Bundesrechts benannt. Im Übrigen geht es auch hier um Fragen der inhaltlichen Gestaltung der Gefahrenabwehrverordnung, die aufgrund der Verordnungsermächtigung in § 71a Abs. 1 HSOG erlassen worden ist, also ausschließlich im Bereich des hessischen Landesrechts liegen, die einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht zugänglich sind.
g) Mit der siebenten Grundsatzrüge hält die Klägerin die Frage für klärungsbedürftig, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG), dem Rechtsstaats-/Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Postulat der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) vereinbar sei, nach zweijähriger Geltungsdauer eine Verlängerung der Halteerlaubnis ohne neuen Wesenstest auszuschließen und dabei maßgeblich auf durch vom Halter hervorgerufene Wesensänderungen abzustellen, während die Halteerlaubnis für nicht gelistete Hunde, bei denen sich Gefährlichkeit und Schärfe bereits in einem Beißvorfall manifestiert haben, ohne weiteren Wesenstest für bis zu vier Jahre erteilt werden könne.
Die Rüge bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Die Klägerin formuliert keine klärungsbedürftige Frage des Bundesrechts, was für die Nichtzulassungsbeschwerde aber unverzichtbare Voraussetzung ist, sondern bringt nur einen – angeblichen – Verstoß von Landesrecht gegen Bundesrecht vor. Im Übrigen käme es auf die Klärung eines wesentlichen Teils der Fragen im Revisionsverfahren nicht an. Die Klägerin versteht das angefochtene Urteil dahin, dass das Gericht die Wiederholung der Wesensprüfung von Hunden für die Erteilung der Anschlusshalteerlaubnis “maßgeblich mit einer unredlichen Gesinnung des Halters” begründe. Diese Begründung aber sei rechtlich verfehlt, willkürlich und unverhältnismäßig. In dieser Zuspitzung sind dem Urteil indes keine derartigen Ausführungen zu entnehmen. Es geht im entsprechenden Begründungszusammenhang nicht um “unredliche Halter”, sondern um die Möglichkeit “einer Veränderung der Verhältnisse oder der Absichten des Halters oder durch die Auswirkungen eines Halterwechsels” (UA S. 23). Diskriminierende Spekulationen, welche gar in den Schutzbereich von Art. 1 Abs. 1 GG fallen könnten, sind damit nicht verbunden.
h) Mit ihrer achten Grundsatzrüge hält die Klägerin die Frage für klärungsbedürftig, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) und Rechtsstaats-/Bestimmtheitsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) sowie dem Gewaltenteilungsprinzip vereinbar sei, eine turnusmäßige Wiederholung von Wesensprüfungen bei Listenhunden zu fordern, wenn der Gesetz- und Verordnungsgeber (1) eine solche nicht explizit zum Ausdruck gebracht habe und (2) nach seinem erklärten Willen die Bestimmungen zum Sachkundenachweis entsprechend für die Wesensprüfung gelten sollten, wobei die Sachkundeprüfung nach dem verlautbarten Willen des Verordnungsgebers nicht zu wiederholen sei.
Auch diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Klägerin benennt keine grundsätzlich klärungsbedürftige Frage des Bundesrechts, sondern wirft die Frage eines Verstoßes einer landesrechtlichen Regelung gegen Bundesrecht auf. Die Prüfung dieser Frage könnte allenfalls in einem zugelassenen Revisionsverfahren erfolgen. Im Übrigen drängt es sich auf, dass die rechtliche Bewertung zeitlich wiederkehrender Wesensüberprüfungen von Hunden und die zeitlich nicht wiederkehrende Überprüfung des Sachwissens von Hundehaltern nicht miteinander vergleichbar sind, darin insbesondere kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz oder das bundesstaatliche Rechtsstaatsprinzip liegt.
i) Mit ihrer neunten Grundsatzrüge hält die Klägerin die Frage für klärungsbedürftig, ob es mit dem Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG), dem Verhältnismäßigkeitsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Gewaltenteilungsprinzip vereinbar sei, davon auszugehen, dass eine Gefahrenvorsorgeregelung nur und erst dann unverhältnismäßig sei, wenn feststehe, dass die vermuteten Gefahren endgültig entfallen seien, obgleich der Verordnungsgeber andere Kriterien für maßgeblich erachte.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Frage ist rein hypothetischer Natur und bedarf nicht der Beantwortung in einem Revisionsverfahren, denn dieses dient nicht der Behandlung lediglich abstrakt interessierender rechtlicher Probleme.
j) Mit ihrer zehnten Grundsatzrüge hält die Klägerin die Frage für klärungsbedürftig, ob es mit Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar sei, dass ein Halter eines Listenhundes in dem Bundesland seines Wohnsitzes (Hessen) anderen Halteregelungen unterliege, als ein Halter aus einem anderen Bundesland (z.B. Thüringen, Niedersachsen) oder dem Ausland (z.B. Touristen, Streitkräfte), der sich mit einem Listenhund aber in diesem Bundesland (Hessen) aufhält.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Frage beantwortet sich aus der territorial beschränkten Kompetenz des hessischen Gesetzgebers.
2. Die Klägerin macht geltend, das Berufungsgericht sei in sechs Punkten von der Rechtsprechung eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte abgewichen. Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision.
Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte aufgestellten ebensolchen die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (vgl. Beschlüsse vom 21. Juni 1995 – BVerwG 8 B 61.95 – Buchholz 310 § 133 ≪n.F.≫ VwGO Nr. 18 und vom 21. Januar 1994 – BVerwG 11 B 116.93 – Buchholz 442.16 § 15b StVZO Nr. 22). Allein das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen eines der obersten Gerichte genügt nicht den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge (vgl. Beschlüsse vom 17. Januar 1995 – BVerwG 6 B 39.94 – Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 342 S. 55 und vom 19. August 1997 – BVerwG 7 B 261.97 – Buchholz 310 § 133 ≪n.F.≫ VwGO Nr. 26).
a) Mit ihrer ersten Divergenzrüge bringt die Klägerin eine Abweichung des Berufungsurteils von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vor. Das Berufungsgericht habe auf Seite 13 seiner Urteilsbegründung den Rechtssatz aufgestellt, dass die in § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HessHundeVO geregelte Vermutung nicht widerlegbar sei: “Fienchen gehört … nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HundeVO zu den Hunden, die bereits aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Hunderasse … nicht widerlegbar als gefährlich gelten.” Mit der Verwendung des Begriffs “gelten” habe das Berufungsgericht dabei deutlich gemacht, dass es die Bestimmung nicht eigentlich als Vermutung verstehe, sondern als verordnungsrechtliche Fiktion. Demgegenüber habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 3. Juli 2002 – BVerwG 6 CN 8.01 – (BVerwGE 116, 347) auf Seite 19 des Urteilsumdrucks ausgeführt, dass ein Gefahrenerforschungseingriff – und um einen solchen handele es sich bei dem Gebot, einen Wesenstest zu absolvieren – es “allenfalls rechtfertigt, dass Hunde bestimmter Rassen einem Wesenstest zugeführt werden müssen und dass nach Bestehen dieses Tests keine weiteren Anforderungen an die Hundehaltung gestellt werden, weil dann der Gefahrenverdacht ausgeräumt ist”. Das Bundesverwaltungsgericht kennzeichne damit den Wesenstest als einen Gefahrenerforschungseingriff, der dazu diene, einen Gefahrenverdacht entweder auszuräumen oder zu bestätigen, mit anderen Worten als eine widerlegbare Vermutung.
Die Abweichungsrüge bleibt ohne Erfolg. Die beiden Rechtssätze in der Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts können sich bereits deshalb nicht im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO widersprechen, weil der erste sich mit dem Verständnis von § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HessHundeVO, der zweite aber mit dem Verständnis der Niedersächsischen Verordnung über das Halten gefährlicher Tiere (Gefahrtier-Verordnung – GefTVO) vom 5. Juli 2000 (Nds.GVBl S. 149) befasst hat. Zudem enthält das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts an der bezogenen Stelle keine verallgemeinerungsfähige Aussage über die Widerleglichkeit von Wesenstests als Mittel der Gefahrerforschung, sondern hat umgekehrt anhand des konkreten Regelungsmodells der seinerzeitigen Niedersächsischen Gefahrtier-Verordnung untersucht, ob es sich dabei um ein Mittel der Gefahrerforschung handeln könnte. Eine Übertragung dieser Erwägung auf die Auslegung von § 2 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HessHundeVO scheidet deshalb von vornherein aus und somit auch die gerügte Divergenz.
b) Mit ihrer zweiten Divergenzrüge bringt die Klägerin eine Abweichung des Berufungsurteils von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vor. Das Berufungsgericht habe auf Seite 16 des Urteilsumdrucks ausgeführt, dass eine Hunderasse im Katalog des § 2 Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO belassen werden könne, solange “Beißvorfälle mit Verletzungsfolgen für Menschen oder Tiere gemeldet wurden, oder, falls keine Vorkommnisse der vorgenannten Art zu verzeichnen waren”, die Versagerquote bei erstmaligen Wesensprüfungen 3 % oder mehr betrug. Die Feststellung enthalte hinsichtlich der Beißvorfälle den Rechtssatz: Hunderassen können bereits dann gelistet werden bzw. gelistet bleiben, wenn überhaupt Beißvorfälle mit Verletzungen gemeldet wurden. Darin stecke gleichzeitig die Aussage, dass es auf einen objektiven, statistisch signifikanten Tatsachenbefund nicht ankomme. Das Berufungsgericht knüpfe ohne Bezug zur Population der betreffenden Hunderasse an Beißvorfälle überhaupt an. Dies bedeute mit anderen Worten: Solange irgendwann überhaupt einmal oder im Berichtsjahr auch nur ein einziger Beißvorfall gemeldet werde, sei nach Ansicht des Berufungsgerichts die Listung der Rasse, der der Hund angehöre, gerechtfertigt. Demgegenüber habe das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 16. März 2004 – 1 BvR 1778/01 – (BVerfGE 110, 161) ausgeführt: “Die … mitgeteilten absoluten Zahlen sagen … nichts Verlässliches darüber aus, welches Gefährdungspotential den einzelnen Rassen tatsächlich zukommt. Denn eine Aussage dazu setzt einen Vergleich der Zahl an schadensrelevanten Vorfällen mit dem jeweiligen Bestand der betreffenden Hunde voraus.”
Die Abweichungsrüge bleibt ohne Erfolg. Zum einen sind die von der Klägerin miteinander in Beziehung gesetzten Rechtssätze in den Entscheidungen des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bundesverfassungsgerichts zu unterschiedlichen Normen ergangen. Das Berufungsgericht befasst sich an der einschlägigen Stelle mit der Auslegung von § 2 Abs. 1 Satz 2 HessHundeVO, während das Urteil des Bundesverfassungsgerichts an der entsprechenden Stelle die bundesrechtliche Regelung in § 2 Abs. 1 Satz 1 HundVerbrEinfG betraf. Zum anderen war der dem Berufungsurteil angeblich zugrundeliegende Rechtssatz für dieses nicht tragend. Dieser stellt vielmehr unter Mitteilung von Vergleichszahlen fest, dass “American Staffordshire Terrier wiederum in erheblichem Umfang durch Beißattacken auf Menschen und Tiere in Erscheinung getreten sind” (UA S. 15).
c) Mit ihrer dritten Divergenzrüge rügt die Klägerin eine Abweichung des Berufungsurteils von zwei Passagen einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (aa) und bb)).
Das Berufungsgericht habe auf Seite 26 der Entscheidungsgründe seiner Meinung Ausdruck verliehen: “Fehlen, wie im Falle der Erlaubnis für das Halten gefährlicher Hunde, gesetzliche Vorgaben hinsichtlich der an die Erteilung, Verlängerung bzw. Neuerteilung der Erlaubnis im Rahmen einer Gefahrenabwehrverordnung zu stellenden Anforderung, hat hierüber der Verordnungsgeber zu befinden.”
aa) Demgegenüber habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 3. Juli 2002 – BVerwG 6 CN 8.01 – eindeutig klargestellt, dass es “Sache des zuständigen Gesetzgebers (ist), sachgebietsbezogen darüber zu entscheiden, ob, mit welchem Schutzniveau … und auf welche Weise Schadensmöglichkeiten vorsorgend entgegengewirkt werden soll, die nicht durch ausreichende Kenntnisse belegt, aber auch nicht auszuschließen sind. Allein der Gesetzgeber ist befugt, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen die Rechtsgrundlage für Grundrechtseingriffe zu schaffen, mit denen Risiken vermindert werden sollen …”. Das Bundesverwaltungsgericht knüpfe mit diesem Rechtssatz daran an, dass Gefahrerforschungsregelungen immer das Ergebnis einer politischen Wertung seien und deshalb der demokratisch allein hierzu legitimierte Gesetzgeber sich damit zu befassen habe. Er könne sich dieser Aufgabe nicht dadurch entledigen, dass er alle Voraussetzungen und Anforderungen an die Gefahrerforschung auf die Exekutive delegiere.
Die Abweichungsrüge bleibt ohne Erfolg. Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist in dem bezogenen Rechtssatz des Berufungsgerichts nicht zu erkennen. Der Verwaltungsgerichtshof hat erkennbar die Ansicht vertreten, dass Regelungen über die Anforderungen an die “Erteilung, Verlängerung bzw. Neuerteilung der Erlaubnis” nicht zu den dem Gesetzgeber vorbehaltenen Vorschriften über das Schutzniveau und die Schadensabwehr gehören. Das Bundesverwaltungsgericht hat in der angeführten Entscheidung nicht ausgeführt, dass auch die jedenfalls vorrangig verfahrensbezogene Frage der “Verlängerung bzw. Neuerteilung” einer Erlaubnis, um die es hier allein geht, vom Gesetzgeber selbst entschieden werden muss.
bb) Das Berufungsgericht weicht nach Ansicht der Klägerin ferner von dem Satz in der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juli 2002 – BVerwG 6 CN 8.01 – (UA S. 16) ab, worin ausgeführt sei “namentlich hat der Gesetzgeber die etwaige Einführung so genannter Rasselisten selbst zu verantworten”.
Auch diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsurteil bezieht sich nicht auf den vorgenannten Satz aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Juli 2002 und bietet insoweit bereits aus redaktionellen Gründen keinen Ansatzpunkt für eine Abweichung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Auch insofern wird daher keine Abweichung im abstrakten Rechtssatz, sondern eine fehlerhafte Rechtsanwendung gerügt. Die Klägerin missversteht allerdings insoweit die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Anforderung an die gesetzliche Ermächtigung bei der Einführung von Rasselisten. Nach dieser Rechtsprechung muss der Gesetzgeber die Einführung von Listen mit Rassen so genannter gefährlicher Hunde zwar selbst verantworten. Dagegen darf er die Festlegung der einzelnen in die Liste aufzunehmenden Hunderassen aber dem Verordnungsgeber überlassen (Beschluss vom 10. November 2004 – BVerwG 6 BN 3.04 – Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 79 S. 81). Dem genügt der hessische Gesetzgeber mit § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG.
d) Mit ihrer vierten Divergenzrüge bringt die Klägerin eine Abweichung des Berufungsurteils von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vor. Auf Seite 26 des Berufungsurteils werde ausgeführt: “Mit Rücksicht darauf, dass die Regelungen über die Erlaubnispflicht für das Halten gefährlicher Hunde zu den Bestimmungen zur Vorsorge gegen die von Hunden ausgehenden Gefahren … gehören, steht dem Verordnungsgeber bezüglich der Ausgestaltung dieser Regelungen ein besonders weiter Spielraum zu.” Der Verordnungsgeber habe von diesem Spielraum bei den Regelungen des § 3 HessHundeVO Gebrauch gemacht. Mit der Begründung, es gehe um Gefahrenvorsorgemaßnahmen, also nicht einmal um eine abstrakte Gefahr, geschweige um eine konkrete Gefahr, gewähre das Berufungsgericht dem Verordnungsgeber also eine besonders weitgehende Eingriffsbefugnis. Dies sei deshalb widersinnig, weil gemeinhin gerade die Tragweite und Schwere eines Gebots und Verbots umso größer sein könne, je größer oder je konkreter eine Gefahrenlage sei und umso geringer sein müsse, je geringer die Gefahr einzuschätzen sei. Folgerichtig wäre dann bei einem bloßen Gefahrenerforschungseingriff die Schwelle zur Unzumutbarkeit für den Betroffenen verhältnismäßig gering anzusetzen. Genau dieser Gesichtspunkt habe das Bundesverwaltungsgericht dazu bewogen, in seinem Urteil vom 28. Juni 2004 (BVerwG 6 C 21.03 – Buchholz 402.41 Allgemeines Polizeirecht Nr. 76 S. 57) den Leitsatz aufzunehmen: “Was … für den parlamentarischen Gesetzgeber gilt, trifft nicht ebenso auf die Polizei- und Ordnungsbehörden zu, wenn sie zur Abwehr der von Hunden ausgehenden Gefahren Verordnungen erlassen wollen. Diesen Behörden steht kein (dem des Gesetzgebers) vergleichbarer Gestaltungsspielraum zu.”
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die angeführten Rechtssätze in den beiden Entscheidungen beziehen sich auf unterschiedliche Gesetze und bieten bereits deshalb keinen Anhaltspunkt für eine erfolgreiche Rüge nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Das Berufungsurteil behandelte an der fraglichen Stelle (UA S. 26) das Verhältnis der Verordnungsermächtigung in § 71a Abs. 1 HSOG zu § 3 Abs. 1 Satz 1 HessHundeVO im Allgemeinen und § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HessHundeVO im Besonderen, während die fragliche Stelle im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. Juni 2004 im Allgemeinen den gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum in § 2 Abs. 1 Satz 1 des Hundeverbringungs- und -einfuhrbeschränkungsgesetzes vom 12. April 2001 (BGBl I S. 530) (a.a.O. S. 62 ff.) und im Besonderen das Verhältnis der Verordnungsermächtigung in § 27 PhPfPOG zu § 1 RhPfGefAbwVO betraf (a.a.O. S. 58, 60 und 63). Über den unmittelbar fehlenden textlichen Zusammenhang hinaus besteht zwischen den behandelten gesetzlichen Situationen in beiden Entscheidungen aber auch ein inhaltlicher Unterschied. Die genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts betraf die Reichweite einer Ermächtigung zur Bekämpfung einer abstrakten Gefahr in § 27 RhPfPOG (a.a.O. S. 63), während § 71a Abs. 1 HSOG auch zum Erlass von Geboten und Verboten zur Gefahrenvorsorge ermächtigt.
e) Mit ihrer fünften Divergenzrüge bringt die Klägerin vor, das Berufungsgericht gehe maßgeblich davon aus, dass als Anhaltspunkt für die Population der Rassen die Welpenstatistik des Verbandes der für das Deutsche Hundewesen für die Jahre 1992 bis 1997, die Gegenstand der vom Berufungsgericht zitierten Landtagsdrucksache Schleswig-Holstein 15/247 gewesen sei (UA S. 17), noch aussagekräftig genug sei, um die Belassung einer Hunderasse auf der Liste zu rechtfertigen, weil die hierauf gestützten Erwägungen des Normgebers jedenfalls nicht “offensichtlich fehlerhaft” seien (UA S. 18). Demgegenüber habe das Bundesverwaltungsgericht in seinem Beschluss vom 28. Juli 2005 – BVerwG 10 B 34.05 – (BA S. 7) den Rechtssatz aufgestellt, dass eine Verletzung der vom Normgeber abgeforderten Nachforschungspflicht ihre Grenze nicht erst bei offensichtlicher Willkür finde, eine Anknüpfung an dieses Kriterium vielmehr zu eng und rechtlich nicht begründbar sei: “Eine Beschränkung der gerichtlichen Überprüfung auf Fälle offensichtlicher Willkür lässt sich aus der Einräumung dieser Spielräume … nicht ableiten.”
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Eine Divergenz kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es in der bezogenen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nicht um die streitbefangene Verordnung, sondern eine nordrhein-westfälische kommunale Hundesteuersatzung gegangen ist. Im Übrigen geht die Rüge von einem unzutreffenden Sachverhalt aus. An der bezogenen Stelle im Berufungsurteil (UA S. 18) ist das Berufungsgericht in Bezug auf die Hessische Gefahrenabwehrverordnung nicht von einer “nicht offensichtlich fehlerhaft(en)” Listung des American Staffordshire Terriers ausgegangen, sondern hat das Urteil des Bundesverfassungsgerichts mit Ausführungen zu § 2 Abs. 1 Satz 1 HundVerbrEinfG zitiert und als Aussage dieses Gerichts wiedergegeben, gewisse Erwägungen des Bundesgesetzgebers seien “nicht offensichtlich fehlerhaft”. Eine Divergenz des Berufungsurteils liegt aus den vorgebrachten Gründen jedenfalls nicht vor.
f) Mit ihrer sechsten Divergenzrüge bringt die Klägerin vor, das Berufungsgericht habe auf Seite 28 des Urteils zu der Verpflichtung des Normgebers Stellung genommen, die weitere Entwicklung zu beobachten und zu überprüfen, ob eine Listung bzw. Nichtlistung von bestimmten Hunderassen noch vertretbar ist. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof habe hierbei den Rechtssatz aufgestellt: “Solange sich … nicht feststellen lässt, dass vermutete Gefahren, denen der Verordnungsgeber mit Maßnahmen zur Gefahrenvorsorge begegnen will, endgültig entfallen sind, kann er nicht gezwungen sein, … auf die weitere Ergreifung dieser Maßnahmen nur deshalb zu verzichten, weil sich unter ihrem Eindruck der Umfang der möglichen Gefahren deutlich vermindert hat.” Demgegenüber habe das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 16. März 2004 – 1 BvR 1778/01 – judiziert: “Wird die prognostische Einschätzung der Gefährlichkeit dieser Hunde durch den Gesetzgeber nicht oder nicht in vollem Umfang bestätigt, so wird er seine Regelung den neuen Erkenntnissen anpassen müssen.” Während nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts also bereits eine Teilkorrektur der Prognose des Normgebers zu einer Anpassungspflicht führe, führe nach Ansicht des Berufungsgerichts selbst eine deutliche Abweichung zur Prognose nicht zu einer Verpflichtung zur Normänderung. Das Berufungsgericht habe sich damit gegen die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gestellt.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Eine Divergenz kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil es in der streitgegenständlichen Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs um die Wesensprüfung gelisteter Hunde nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HessHundeVO und in der bezogenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts um die Listung von Hunderassen nach § 2 Abs. 1 Satz 1 HundVerbrEinfG ging, also unterschiedliche Rechtssätze betroffen sind. Der von der Klägerin aus dem Zusammenhang von Seiten 26 bis 28 des Berufungsurteils zitierte Satz auf Seite 28 betrifft die Frage, ob und bis zu welchem Punkt bei etwaigen Veränderungen der tatsächlichen Gegebenheiten in der allgemeinen Gefährlichkeitsbewertung einer bestimmten Hunderasse eine weitere Wesensprüfung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 HessHundeVO angeordnet werden kann und bis zu welchem Punkt es einer dies ermöglichenden gesetzlichen Ermächtigung bedarf. Demgegenüber ging es an der entsprechenden Stelle des Urteils des Bundesverfassungsgerichts um die Frage, welche Veränderungen der tatsächlichen Gegebenheiten den Gesetzgeber dazu zwingen könnten, die Listung von Hunderassen zum Zwecke eines Importverbotes den “neuen Erkenntnissen anpassen (zu) müssen”. Als Anknüpfungspunkt für eine Abweichung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO scheidet das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2004 – 1 BvR 1778/01 – somit aus. Unbeschadet dessen hat sich der Verwaltungsgerichtshof auch inhaltlich nicht in Widerspruch zu dem zitierten Rechtssatz des Bundesverfassungsgerichts gesetzt. Er hat die Pflicht des Normgebers, seine Gefahrenprognose neueren Erkenntnissen anzupassen, nicht grundsätzlich in Abrede gestellt. Vielmehr hat er lediglich ausgesprochen, dass eine etwaige Reaktionspflicht nicht schon dann einsetzt, wenn – noch unter dem Eindruck der getroffenen Maßnahmen – eine Verminderung des Gefahrenpotentials eintritt.
3. Im Wege der Verfahrensrüge macht die Klägerin insgesamt fünf Verstöße (a) – d)) geltend.
Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist nur dann bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird (vgl. Beschluss vom 10. November 1992 – BVerwG 3 B 52.92 – Buchholz 303 § 314 ZPO Nr. 5; Weyreuther, Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, 1971, Rn. 222 m.w.N.).
Hinsichtlich des von der Beschwerde behaupteten Verstoßes gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) muss dementsprechend substantiiert dargelegt werden, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären; weiterhin muss entweder dargelegt werden, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen (vgl. Beschluss vom 6. März 1995 – BVerwG 6 B 81.94 – Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 265).
Die Rüge, das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) sei verletzt, erfordert regelmäßig die substantiierte Darlegung dessen, was die Prozesspartei bei ausreichender Gehörsgewährung noch vorgetragen hätte und inwiefern der weitere Vortrag zur Klärung des geltend gemachten Anspruchs geeignet gewesen wäre (vgl. Beschlüsse vom 19. März 1991 – BVerwG 9 B 56.91 – Buchholz 310 § 104 VwGO Nr. 25 S. 12 m.w.N. und vom 19. August 1997 – BVerwG 7 B 261.97 – Buchholz 310 § 133 ≪n.F.≫ VwGO Nr. 26).
Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO entscheidet das Gericht soweit nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. Die “Freiheit”, die dieser sog. Überzeugungsgrundsatz dem Tatsachengericht zugesteht, bezieht sich auf die Bewertung von Tatsachen und Beweisergebnissen, d.h. auf die Bewertung der für die Feststellung des Sachverhalts maßgebenden Umstände (Urteil vom 17. Januar 1980 – BVerwG 5 C 7.79 – Buchholz 431.1 Architekten Nr. 5 S. 17). Sie ist nach der einen Seite hin begrenzt durch das jeweils anzuwendende Recht und dessen Auslegung. Alles, was (noch) Rechtsfindung ist, entzieht sich – eben deshalb – einer Deckung durch den Überzeugungsgrundsatz (vgl. dazu die Hinweise etwa in den Beschlüssen vom 11. Februar 1976 – BVerwG 6 C 3.76 – Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 84 S. 9 und vom 6. Februar 1978 – BVerwG 6 C 17.77 – Buchholz 310 § 139 VwGO Nr. 46 S. 6). Nach der anderen Seite hin ergibt sich die Grenze daraus, dass der Überzeugungsgrundsatz nicht für eine Würdigung in Anspruch genommen werden kann, die im Vorgang der Überzeugungsbildung an einem Fehler leidet, z.B. an der Missachtung gesetzlicher Beweisregeln oder an der Berücksichtigung von Tatsachen, die sich weder auf ein Beweisergebnis noch sonst wie auf den Akteninhalt stützen lassen (vgl. z.B. Beschluss vom 26. Februar 2004 – BVerwG 6 B 55.03 – Buchholz 448.6 § 10 KDVG Nr. 1). Die Sachverhalts- und Beweiswürdigung selbst sind dem jeweils anzuwendenden sachlichen Recht zuzurechnen. Mit Angriffen gegen die Beweiswürdigung kann daher grundsätzlich ein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO nicht begründet werden (Beschlüsse vom 19. August 1997 – BVerwG 7 B 261.97 – Buchholz 310 § 133 ≪n.F.≫ VwGO Nr. 26 und vom 12. März 2004 – BVerwG 6 B 2.04 –). Verfahrensfehler sind insoweit durch eine im Einzelfall willkürliche Sachverhalts- und Beweiswürdigung – etwa in der Form widersprüchlicher oder aktenwidriger Feststellungen oder infolge von Verstößen gegen Natur- oder Denkgesetze – denkbar.
a) Mit ihrer ersten Verfahrensrüge bringt die Klägerin vor, das Berufungsgericht sei ihren beiden gestellten Beweisanträgen nicht nachgekommen, ohne dafür eine verwaltungsprozessual tragfähige Begründung gegeben zu haben. Darin liege ein Verstoß gegen (aa) den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, (bb) die Aufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO und (cc) den Grundsatz des rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG.
Die Beweisanträge lauteten:
(1) Beweis zu erheben über die Tatsache, dass Hunde der Rasse American Staffordshire Terrier weder aufgrund von
(a) statistischen Erhebungen und bzw. oder
(b) Erfahrungen und bzw. oder
(c) rassespezifischen Merkmalen und bzw. oder
(d) Zucht und bzw. oder
(e) Haltung und bzw. oder
(f) Ausbildung und bzw. oder Abrichtung
im Vergleich zu nicht in der HessHundeVO gelisteten Hunderassen über eine über das natürliche Maß hinausgehende Kampfbereitschaft, Angriffslust, Schärfe oder eine andere menschen- oder tiergefährdende Eigenschaft verfügen, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.
(2) Beweis zu erheben über die Tatsache, dass bei Hunden der Rasse American Staffordshire Terrier nach einem positiv bestandenen Wesenstest in der Hand eines persönlich geeigneten und sachkundigen Halters (im Sinne der HessHundeVO) keine größere konkrete oder abstrakte Gefahr wie auch kein größeres Risiko, insbesondere aufgrund von
(a) statistischen Erhebungen und bzw. oder
(b) Erfahrungen und bzw. oder
(c) rassespezifischen Merkmalen und bzw. oder
(d) Zucht und bzw. oder
(e) Haltung und bzw. oder
(f) Ausbildung und bzw. oder Abrichtung
einer nachteiligen Verhaltensänderung im Sinne einer über das natürliche Maß hinausgehenden Kampfbereitschaft, Angriffslust, Schärfe oder einer anderen menschen- oder tiergefährdenden Eigenschaft einer gesteigerten Gefährlichkeit besteht als bei
(a) nicht in der HessHundeVO gelisteten und bzw. oder
(b) nicht wesensgeprüften Hunden,
durch Einholung eines Sachverständigengutachtens.
aa) Die Klägerin hält durch die Ablehnung der beiden Beweisanträge den Überzeugungsgrundsatz aus § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO für verletzt. Das Berufungsgericht habe die Beweisanträge in rechtlich unzulässiger Weise übergangen und ihnen einen falschen, verkürzten Inhalt beigemessen. Bei den Fragen zur Hundepopulation handele es sich nicht um solche dem Berufungsgericht überlassene Fragen der richterlichen Beweiswürdigung. Die mit Hilfe der Anträge angestrebte Ermittlung einer Tatsachengrundlage betreffe nicht die richterliche Beweiswürdigung, sondern die Bestätigung des Umstandes, dass es einen statistischen Nachweis für erhöhtes Aggressionspotential bei American-Staffordshire-Terrier-Hunden im Vergleich zu anderen Hunderassen nicht gebe.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg.
Das Berufungsgericht hat die Beweisanträge im Wesentlichen mit der Erwägung als unerheblich abgelehnt, die statistischen Erkenntnisse würden nicht als Tatsachen oder hinsichtlich der Methode ihrer Aufbereitung unter Beweis gestellt, sondern seien darauf gerichtet, ob die vorliegenden statistischen Daten den Rückschluss auf eine besondere Gefährlichkeit von American Staffordshire Terriern erlaubten. Diese Frage sei indessen im Rahmen der dem Gericht nach § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO allein obliegenden Beweiswürdigung zu beantworten und deshalb der Begutachtung durch Sachverständige nicht zugänglich (UA S. 20 ff. und 25). Diese Beweiserhebungsanträge zielten, wie die Beschwerdebegründungsschrift (S. 19 f.) verdeutlicht, auf den Nachweis, dass es ein erhöhtes Aggressionspotential bei American Staffordshire Terriern im Vergleich zu anderen Hunderassen nicht gebe. Die Klägerin wollte einen sog. Risikoindex ermitteln lassen, der einen Vergleich der Auffälligkeit der Hunderassen untereinander zulasse.
Auf das Verhältnis des Gefährdungspotentials von American Staffordshire Terriern zu demjenigen anderer (nicht gelisteter) Hunderassen kam es indessen nach der insoweit allein maßgeblichen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht an. Der Verwaltungsgerichtshof hat vielmehr ausgeführt, dass als vermutlich gefährlich im Sinne des § 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG eine Hunderasse oder -gruppe dann behandelt werden dürfe, wenn objektive Anhaltspunkte vorlägen, aus denen sich zumindest die Möglichkeit einer Schädigung von Menschen oder Tieren durch Hunde dieser Rasse oder Gruppe entnehmen lasse (UA S. 13 f.). Unter Zugrundelegung dieser Auffassung war für den Verwaltungsgerichtshof allein erheblich, ob sich hinsichtlich der American Staffordshire Terrier die so umschriebenen Anhaltspunkte ergaben. Diese hat das Tatsachengericht aus statistischen Materialien, nicht aus sonstigen in § 2 Abs. 1 Satz 1 HessHundeVO genannten und in den Beweisanträgen aufgegriffenen Kriterien gewonnen. Kam es danach nur auf objektive Anhaltspunkte in Bezug auf die American Staffordshire Terrier an, war das von der Klägerin gestellte Beweisthema des Verhältnisses des “Aggressionspotentials” dieser Rasse zu anderen Rassen unerheblich. Von seinem rechtlichen Ausgangspunkt her brauchte sich das Berufungsgericht mit dem Verhalten von deutschen Schäferhunden oder sonstigen nicht gelisteten Hunden nicht zu befassen.
Seine Ablehnung des Beweisantrags mit der Begründung, dass der Rückschluss auf eine besondere Gefährlichkeit von American Staffordshire Terriern seiner richterlichen Beweiswürdigung unterliege, ist daher im Ergebnis nicht zu beanstanden. Dabei muss der in diesem Zusammenhang verwendete Begriff der besonderen Gefährlichkeit, ausgehend von der dargestellten Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs, dahin verstanden werden, dass objektive Anhaltspunkte vorlägen, aus denen sich zumindest die Möglichkeit einer Schädigung von Menschen oder Tieren durch Hunde dieser Rasse oder Gruppe entnehmen lasse. Diese hat das Gericht dem für American Staffordshire Terrier ermittelten Zahlenmaterial entnommen.
Soweit die Beweisanträge auf den vom Verwaltungsgerichtshof behandelten Einwand der Klägerin, die Listung von American Staffordshire Terriern sei nicht mehr mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar (UA S. 17 ff.), bezogen sein konnten, verstößt ihre Ablehnung auf der Grundlage der dazu vertretenen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichtshofs ebenfalls nicht gegen Verfahrensrecht. Wie sich aus den weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts und dem Verweis auf sein Normenkontrollurteil vom 29. August 2001 ergibt, hat es einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG nämlich deshalb nicht angenommen, weil es mit Blick auf das Opportunitätsprinzip nach § 5 Abs. 1 HSOG wegen der Größe der Population von Deutschen Schäferhunden und Rottweilern nicht “als systemwidrig” und damit als Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz angesehen werden könne, dass der Verordnungsgeber diese Hunderassen nicht gelistet habe. Fehlte es aus diesem Grund nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts an einem Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG, brauchte auch in diesem rechtlichen Zusammenhang ein “Risikoindex” nicht ermittelt zu werden.
bb) Die Klägerin hält ferner die Aufklärungspflicht des Berufungsgerichts aus § 86 Abs. 1 VwGO für verletzt. Dem Gericht hätten zu seiner Überzeugungsbildung nach seinen eigenen Angaben keine gesicherten und aktuellen Erkenntnismittel vorgelegen und es hätte insoweit auch über keine ausreichend bestehende eigene Sachkunde verfügt. Gerade deshalb hätte es den Beweisanträgen bei rechtsfehlerfreiem Verständnis entsprechen und diese Fragen aufgrund aktueller Daten bzw. tatsächlicher Verhältnisse und landesspezifisch durch einen Sachverständigen klären lassen müssen. Diese Rüge geht aus den zu aa) dargestellten Gründen fehl.
cc) Die Klägerin hält darüber hinaus den Grundsatz des rechtlichen Gehörs aus Art. 103 Abs. 1 GG für verletzt. Das Vorbringen bleibt ohne Erfolg, weil es in diesem Zusammenhang nicht weiter substantiiert worden ist. Es kann auch nicht dem übrigen Vorbringen entnommen werden, unter welchem Gesichtspunkt der gerügte Grundsatz verletzt sein könnte. Auf die vorstehenden Ausführungen wird im Übrigen auch insoweit Bezug genommen.
b) Mit ihrer zweiten Verfahrensrüge bringt die Klägerin vor, selbst wenn man die Auslegung, die das Berufungsgericht den Beweisanträgen beigemessen habe, teilen wollte, wonach die Klägerin nicht für Tatsachengrundlagen, sondern für deren rechtliche Bewertung Beweis angeboten habe, könne das angefochtene Urteil wegen eines Verfahrensmangels keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht hätte nämlich in diesem Fall gegen die Verfahrensvorschrift des § 86 Abs. 3 VwGO (aa) und § 108 Abs. 2 VwGO (bb) verstoßen. In der mündlichen Verhandlung habe es die Beweisanträge allein deshalb zurückgewiesen, weil es sie nicht für entscheidungserheblich angesehen habe. Hätte das Gericht die Klägerin darüber belehrt, dass es den Beweisantrag als “Beweiswürdigungsantrag” verstehe, so hätte diese Gelegenheit gehabt, ihre Beweisanträge so umzustellen und umzuformulieren, dass auch für das Berufungsgericht das naheliegende Anliegen deutlich geworden wäre, dass es der Klägerin um die Verifizierung der Tatsachenbehauptung gehe, dass statistisch die Rasse American Staffordshire Terrier nicht in über das natürliche Maß hinausgehendem Umfang Aggressionsverhalten zeige. Ohne den gerügten Verfahrensmangel hätte das Gericht demzufolge eine Beweisaufnahme durchgeführt, so dass die angefochtene Entscheidung jedenfalls auch auf dem genannten Verfahrensmangel beruhen könne.
aa) Die Rüge des unzulänglichen rechtlichen Hinweises durch den Vorsitzenden bleibt ohne Erfolg. Nach § 86 Abs. 3 VwGO hat der Vorsitzende darauf hinzuwirken, dass Formfehler beseitigt, unklare Anträge erläutert, sachdienliche Anträge gestellt, ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt, ferner alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden. Der Fall einer Hinweispflicht nach § 86 Abs. 3 VwGO liegt nicht vor. Die als unerheblich zurückgewiesenen Beweisanträge litten weder an Formfehlern, noch waren sie unklar. Die Klägerin führt aus, das Berufungsgericht habe in der mündlichen Verhandlung zur Begründung der Ablehnung ihrer Beweisanträge allein darauf hingewiesen, dass es sie nicht für entscheidungserheblich gehalten habe; sie hätte andere Beweisanträge gestellt, wenn sie über die Gründe der Ablehnung der gestellten Anträge durch den Vorsitzenden näheren Aufschluss erlangt hätte. Damit macht sie in Wahrheit geltend, dass das Gericht seiner Begründungspflicht nach § 86 Abs. 2 VwGO nicht ausreichend nachgekommen sei. Darin liegt jedoch nicht ein Verstoß gegen § 86 Abs. 3 VwGO, den die Klägerin rügt. Im Übrigen legt die Klägerin nicht dar, dass und warum sie als in der mündlichen Verhandlung anwaltlich vertretene Partei nicht auf eine Ergänzung der Begründung durch das Gericht hingewirkt hat. Schließlich kann das Urteil auf dem gerügten Mangel nicht beruhen. Denn wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, war die Ablehnung des Beweisantrags auch mit dem ihm von der Klägerin beigemessenen Inhalt im Ergebnis nicht zu beanstanden.
bb) Auch die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge einer Verletzung von § 108 Abs. 2 VwGO bleibt ohne Erfolg. Nach dieser Vorschrift darf das Urteil nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Damit soll insbesondere ein sog. Überraschungsurteil verhindert werden, welches einen Beteiligten an der Wahrnehmung seiner rechtlichen Interessen hindert (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl., § 108 Rn. 25 m.w.N.). Ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht sind die beiden Beweisanträge jeweils nach Erörterungen zu § 2 Abs. 1 HessHundeVO und § 3 Abs. 1 Nr. 4 HessHundeVO gestellt und die Ablehnung jedes einzelnen Antrages vom Gericht begründet worden. Es ist Aufgabe einer anwaltlich vertretenen Partei selbst, im Rahmen dieses mehrgliedrigen Rechtsgespräches sich – ggf. durch ergänzende Fragen an das Gericht – darüber klar zu werden, ob die abgelehnten Beweisanträge anders gefasst werden sollen. Von einer unvorhersehbaren Überraschungsentscheidung kann nach diesem Verlauf der mündlichen Verhandlung nicht gesprochen werden.
c) Mit ihrer dritten Verfahrensrüge bringt die Klägerin vor, das Berufungsgericht habe gegen den Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) verstoßen, weil es im Rahmen der Wertung der Beißvorfälle allein die vom Land statistisch erfasste Schädigung von Menschen und Hunden herangezogen habe, ohne die Verletzung anderer Tiere (z.B. gerissene Schafe, Kälber, Kühe, Rehe) zu berücksichtigen, obwohl die gesetzlichen (§ 71a Abs. 1 Satz 2 HSOG) wie verordnungsrechtlichen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 HessHundeVO) Rechtsgrundlagen eine solche Einschränkung verbieten würden, da hier von menschen- und tiergefährdenden – nicht allein hundegefährdenden – Eigenschaften gesprochen werde.
Die Klägerin macht nicht deutlich, dass sich dem Berufungsgericht auf der Grundlage der von diesem vertretenen Rechtsauffassung eine derartige Sachaufklärung hätte aufdrängen müssen. Wie bereits ausgeführt, war für den Verwaltungsgerichtshof in Auslegung des § 71a HSOG entscheidungserheblich, ob objektive Anhaltspunkte vorlagen, aus denen sich zumindest die Möglichkeit der Schädigung von Menschen oder Tieren durch Hunde der Rasse American Staffordshire Terrier entnehmen ließen. Da bei diesem Verständnis allein schon Anhaltspunkte für die Möglichkeit der Schädigung von Menschen genügten, kann ohne nähere Darlegung in der Beschwerdebegründung nicht angenommen werden, für das Berufungsgericht hätte sich die von der Klägerin vermisste Aufklärung aufdrängen müssen.
d) Mit ihrer vierten Verfahrensrüge bringt die Klägerin einen weiteren Verstoß gegen den Untersuchungsgrundsatz (§ 86 Abs. 1 VwGO) vor. Das Berufungsgericht habe es unterlassen, zur mündlichen Verhandlung am 13. Juni 2006 noch einmal beim Hessischen Ministerium des Innern und für Sport nach der neuesten Beißstatistik zu fragen. Diese sei nämlich bereits zum 3. April 2006 fertig gestellt worden und entlaste den American Staffordshire Terrier im Vergleich zu nicht gelisteten Hunderassen.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Die Klägerin legt nicht dar, dass es nach dem vom Berufungsgericht eingenommenen und bereits mehrfach angeführten Rechtsstandpunkt auf die Kenntnis der angeführten neuen Beißstatistik ankommen konnte.
e) Mit ihrer fünften Verfahrensrüge bringt die Klägerin einen weiteren Verstoß gegen den Grundsatz des rechtlichen Gehörs vor. Diesen habe das Berufungsgericht verletzt, indem es ohne vorherigen richterlichen Hinweis-/Auflagenbeschluss oder Ansprache in der mündlichen Verhandlung veraltete und so nicht zutreffende Zahlen zur Populationsdichte, nämlich die Schleswig-Holsteinische LTDrucks 15/247 vom 7. Juli 2000, seiner Entscheidung zu Grunde gelegt habe.
Die Rüge bleibt ohne Erfolg. Mit der Verwendung der vorgenannten Drucksache musste die Klägerin ohne ausdrückliche vorherige Ankündigung durch das Gericht rechnen. Es handelt sich um ein öffentlich zugängliches Dokument, das im Übrigen auch in der von der Klägerin selbst wiederholt zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 16. März 2004 – 1 BvR 1778.01 – berücksichtigt worden ist.
4. Auch alles übrige Vorbringen führt nicht auf einen Revisionszulassungsgrund, sondern stellt eine Kritik der Klägerin an der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts dar. Damit kann die Zulassung der Revision nicht erreicht werden.
Entscheidungsgründe
II
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, diejenige über den Streitwert auf § 52 Abs. 2 GKG.
Unterschriften
Dr. Hahn, Dr. Graulich, Dr. Bier
Fundstellen