BVerwG Beschluss vom 29.06.2016 - 2 B 18.15

Entscheidungsstichwort (Thema)

Langfristige Erkrankung des Prozessbevollmächtigten. Besorgnis der Befangenheit nach Abschluss der Berufungsinstanz. Vertretung eines verhandlungsunfähigen Beamten durch einen Prozesspfleger im Disziplinarverfahren

Leitsatz (amtlich)

1. Bei einer langfristigen Erkrankung des Prozessbevollmächtigten muss dieser arbeitsorganisatorische Maßnahmen ergreifen, eine Vertretung einrichten oder das Mandat abgeben, um den Fortgang des Verfahrens zu ermöglichen. Das Recht auf freie Wahl des Prozessbevollmächtigten endet dort, wo dieser für einen längeren Zeitraum nicht mehr in der Lage ist, dem Verfahren Fortgang zu geben.

2. Nach Abschluss der Berufungsinstanz kann die Besorgnis der Befangenheit der dort entscheidenden Richter nicht mehr geltend gemacht werden. Das gilt selbst dann, wenn sich die Gründe für die Besorgnis der Befangenheit erst aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergeben.

3. Ein Beteiligter kann einen Richter auch dann nicht mehr wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehnen, wenn er in der mündlichen Verhandlung abwesend war und hierfür kein erheblicher Grund im Sinne des § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegeben war.

4. Ein verhandlungsunfähiger Beamter kann im Disziplinarverfahren durch einen Prozesspfleger vertreten werden. Dieser kann das rechtliche Gehör für den Beamten wahrnehmen, wenn der Tatnachweis ohne persönliche Mitwirkung des Beamten geführt werden kann, etwa weil schriftliche Beweismittel hierfür ausreichen. Anderes gilt, wenn es auf die höchstpersönliche Wahrnehmung des Tatgeschehens durch den Beamten ankommt.

Normenkette

DG NW 2004 § 3 Abs. 1; VwGO § 108 Abs. 1 S. 1, § 132 Abs. 2 Nr. 3, § 133 Abs. 3 Sätze 1, 3, § 138 Nrn. 1-2, § 54 Abs. 1, § 60 Abs. 1-2; ZPO § 227 Abs. 1 S. 1, § 42 Abs. 2, § 43

Verfahrensgang

OVG für das Land NRW (Urteil vom 08.12.2014; Aktenzeichen 3d A 3330/07.O)

VG Düsseldorf (Urteil vom 31.10.2007; Aktenzeichen 31 K 1506/07.O)

Gründe

Rz. 1

Die auf Verfahrensfehler gestützte Nichtzulassungsbeschwerde hat keinen Erfolg.

Rz. 2

1. Die... geborene Beklagte stand als Kreisamtsinspektorin in Diensten des Klägers. Sie war dort als Kassenbeamtin eingesetzt. Im Jahr 2005 leitete der Kläger gegen die Beklagte ein Disziplinarverfahren ein, in dessen Verlauf ihr vorgeworfen wurde, in vier Fällen zwischen 1997 und 2004 Beträge in Höhe von 7 363,86 DM (1997), 8 000 DM (1998), 18 400 DM (1999) und 5 413,25 € (2004) auf Konten überwiesen zu haben, auf die sie Zugriff hatte. Das sachgleiche Strafverfahren wurde wegen des jüngsten Vorwurfs gemäß § 153a StPO und wegen der übrigen Vorwürfe aufgrund von § 170 Abs. 2 StPO wegen Verjährung eingestellt. Die Beklagte hat einen Vorwurf uneingeschränkt und einen weiteren in modifizierter Form gestanden.

Rz. 3

Der Kläger hat wegen der vier Vorwürfe Disziplinarklage mit dem Ziel der Entfernung aus dem Dienst erhoben. Während des Verfahrens hat er den Klagegegenstand auf die zwei Vorwürfe aus den Jahren 1999 und 2004 reduziert. Ebenfalls während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens ist die Beklagte wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt worden. Sie ist wegen einer psychischen Erkrankung dauerhaft verhandlungsunfähig. Das Amtsgericht hat ihren Ehemann als Betreuer für das Disziplinarklageverfahren bestellt; dieser nimmt seitdem die Aufgaben eines Prozesspflegers wahr. Mit Urteil vom 20. Dezember 2011 hat das Oberverwaltungsgericht der Beklagten das Ruhegehalt aberkannt.

Rz. 4

Der Senat hat das Berufungsurteil mit Beschluss vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115) wegen Verfahrensmängeln aufgehoben und an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen; es beruhe auf einem Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO, weil das Oberverwaltungsgericht nicht aufgrund des Gesamtergebnisses des Verfahrens entschieden habe, ob die Voraussetzungen eines Maßnahmeverbots aus rechtsstaatlichen Gründen vorliegen.

Rz. 5

Das Oberverwaltungsgericht hat mit Urteil vom 8. Dezember 2014 erneut auf die Aberkennung des Ruhegehalts erkannt. Hiergegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde.

Rz. 6

2. Die Beschwerde ist zulässig.

Rz. 7

Zwar hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Beschwerde nicht innerhalb der Frist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO formgerecht begründet. Gemäß dieser Vorschrift ist die Beschwerde innerhalb von zwei Monaten nach der Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Das mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehene Urteil wurde dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten ausweislich der in der Gerichtsakte befindlichen Postzustellungsurkunde am 23. Januar 2015 zugestellt. Die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde endete damit gemäß § 57 Abs. 1 und 2 VwGO, § 222 Abs. 1 ZPO und § 188 Abs. 2 BGB mit Ablauf des 23. März 2015.

Rz. 8

Zu diesem Zeitpunkt wahrte die ab 22:54 Uhr per Telefax an das Oberverwaltungsgericht übermittelte Beschwerdebegründung die Anforderungen an die Schriftlichkeit noch nicht. Zur Schriftlichkeit gehört insbesondere die Unterschrift des Rechtsanwalts, die zum Ausdruck bringt, dass dieses Schriftstück willentlich in den Rechtsverkehr eingebracht werden soll. Die Seiten 94 bis 122 der Beschwerdebegründung gingen aber erst zwischen 0:00 und 0:20 Uhr am 24. März 2015 beim Oberverwaltungsgericht ein; die Seiten 122 bis 125 (Unterschriftsseite) erst zwischen 8:51 und 8:52 Uhr.

Rz. 9

Der Beklagten ist Wiedereinsetzung in die versäumte Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zu gewähren. Nach § 60 Abs. 1 VwGO ist bei unverschuldeter Versäumung einer gesetzlichen Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Der Wiedereinsetzungsantrag ist bei Versäumung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde binnen eines Monats zu stellen (§ 60 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 VwGO). Innerhalb der Antragsfrist ist auch die versäumte Rechtshandlung nachzuholen (§ 60 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Die Tatsachen zur Begründung des Antrags sind glaubhaft zu machen (§ 60 Abs. 2 Satz 2 VwGO).

Rz. 10

Der Wiedereinsetzungsantrag ist am 31. März 2015 beim Oberverwaltungsgericht eingegangen. Zu diesem Zeitpunkt lag die vollständige und formgerechte Beschwerdebegründung bereits vor. Die Beklagte hat auch einen Wiedereinsetzungsgrund glaubhaft gemacht. Nach dem detailreich und nachvollziehbar geschilderten, vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten an Eides statt versicherten Sachverhalt hatte dieser bereits am 23. März 2015 gegen 22:10 Uhr damit begonnen, den 125seitigen Schriftsatz per Telefax an das Oberverwaltungsgericht zu übermitteln. Das Kanzleifaxgerät benötige üblicherweise für die Übermittlung von 125 Seiten rund 45 Minuten. Wegen technischer Probleme beim Papiereinzug sei das Telefax nicht zur Übersendung gelangt, nicht einmal einige Seiten. Ein Reparaturbeleg für das Telefaxgerät vom 25. März 2015 wurde vorgelegt. Mit Hilfe eines eilig herbeigeschafften Ersatzgeräts, das jedoch eine zu langsame Übermittlungsgeschwindigkeit aufweise, habe dann ab 22:54 Uhr die Übermittlung an das Oberverwaltungsgericht begonnen werden können. Bis Mitternacht seien jedoch nur 93 Seiten erfolgreich übermittelt worden. Das Gerät habe störungsfrei, jedoch - seiner Art entsprechend - mit geringer Geschwindigkeit gearbeitet.

Rz. 11

Vor dem Hintergrund dieses Sachverhalts kann dem Kläger nicht mangelnde Sorgfalt vorgeworfen werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt ein "Verschulden" im Sinne von § 60 Abs. 1 VwGO vor, wenn diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen wird, die für einen gewissenhaften und seine Rechte und Pflichten sachgemäß wahrnehmenden Prozessführenden geboten ist und die ihm nach den gesamten Umständen des konkreten Falles zuzumuten war (stRspr, BVerwG, Beschlüsse vom 6. Juni 1995 - 6 C 13.93 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 198 S. 14, vom 9. September 2005 - 2 B 44.05 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 257 Rn. 2 und vom 1. September 2014 - 2 B 93.13 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 274 Rn. 11).

Rz. 12

Danach gehört es zu den Sorgfaltspflichten jedes Rechtsanwalts in Fristensachen, den Betrieb seiner Anwaltskanzlei so zu organisieren, dass fristwahrende Schriftsätze rechtzeitig hergestellt werden und vor Fristablauf beim zuständigen Gericht eingehen. Bei Fristen für die Begründung eines Rechtsmittels muss der Rechtsanwalt dafür Sorge tragen, dass er sich rechtzeitig auf die Fertigung der Rechtsmittelbegründung einstellen sowie Unregelmäßigkeiten und Zwischenfällen vor Fristablauf Rechnung tragen kann (BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 2008 - 2 B 6.08 - juris Rn. 7 ff. m.w.N.).

Rz. 13

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hat der Nutzer mit der Wahl des Telefaxes als eines anerkannten und für die Zusendung fristwahrender Schriftsätze an das Gericht eröffneten Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss bis 24:00 Uhr zu rechnen ist (BVerfG, Beschluss vom 1. August 1996 - 1 BvR 121/95 - NJW 1996, 2857 ≪2858≫). Dabei ist zu berücksichtigen, dass häufig gerade die Abend- und Nachtstunden wegen günstigerer Tarife oder wegen drohenden Fristablaufs genutzt werden, um Schriftstücke noch fristwahrend per Telefax zu übermitteln. Dem ist vom Rechtsuchenden gegebenenfalls durch einen zeitlichen "Sicherheitszuschlag" Rechnung zu tragen (BVerfG, Beschluss vom 21. Juni 2001 - 1 BvR 436/01 - NJW 2001, 3473 ≪3474≫).

Rz. 14

In der Rechtsprechung des Senats ist eine Erfüllung dieser Anforderungen angenommen worden bei einem 37seitigen Schriftsatz, mit dessen Übermittlung 18 Minuten vor Mitternacht begonnen wurde (BVerwG, Beschluss vom 1. September 2014 - 2 B 93.13 - Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 274 m.w.N.).

Rz. 15

Vor diesem Hintergrund ist es nicht fahrlässig, knapp zwei Stunden vor Mitternacht mit der Übermittlung eines 125seitigen Schriftsatzes zu beginnen, wenn dessen Übermittlung mit dem eigentlichen Kanzleifaxgerät üblicherweise rund 45 Minuten in Anspruch nimmt. Denn der zeitliche Abstand beinhaltet dann einen Sicherheitszuschlag von über 100 Prozent, was jedenfalls bei längeren Zeiträumen wie hier genügt, um gewöhnlichen technischen Schwierigkeiten fristgerecht zu begegnen.

Rz. 16

3. Die Beschwerde ist unbegründet. Die von der Beklagten geltend gemachten Verfahrensfehler liegen nicht vor.

Rz. 17

a) Es liegt zunächst keine Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) vor.

Rz. 18

aa) Ein Verstoß gegen das Gebot der Gewährung rechtlichen Gehörs liegt nicht darin, dass das Oberverwaltungsgericht die Termine zur mündlichen Verhandlung durchgeführt hat, obwohl der Prozessbevollmächtigte der Beklagten ihre Aufhebung bzw. Verlegung beantragt hatte. Der Prozessbevollmächtigte macht insoweit geltend, nicht nur die Beklagte, sondern auch der Betreuer und er selbst seien an der Teilnahme an den mündlichen Verhandlungen am 2. Juli 2014 und am 8. Dezember 2014 gehindert gewesen. Die mündliche Verhandlung am 2. Juli 2014 sei entbehrlich gewesen, weil von den Zeugen - den erstinstanzlichen Richtern - kein Erkenntnisgewinn zu erwarten gewesen sei. Im Übrigen seien der Prozessbevollmächtigte und der Betreuer (akuter Brechdurchfall) transport- und reiseunfähig erkrankt gewesen, sodass auch die Einholung eines amtsärztlichen Attests nicht möglich gewesen sei.

Rz. 19

Der Prozessbevollmächtigte habe dem Oberverwaltungsgericht mehrfach, zuletzt mit Verlegungsantrag vom 4. Dezember 2014 unter Berufung auf eine Bescheinigung der Universitätsklinik... vom 17. Februar 2014 deutlich gemacht, dass er grundsätzlich aufgrund eines am 16. Februar 2014 erlittenen Schlaganfalls arbeitsunfähig sei. Maximal könne er im Rahmen freiwilliger Selbstgefährdung wenige Stunden wöchentlich arbeiten. Eine Vertretung durch Rechtsanwalt N. sei nicht möglich, da das Vertretungsverhältnis mit seiner Rückkehr aus der Reha im April 2014 geendet habe. Die Beklagte habe zudem - auch schriftlich - deutlich gemacht, dass sie keine Unterbevollmächtigung wünsche; sie habe nur Vertrauen zu ihrem derzeitigen Prozessbevollmächtigten.

Rz. 20

Allein mit der Anfertigung des Schriftsatzes vom 4. Dezember 2014 sei sein Stundenkontingent für die Kalenderwochen 48 bis 50 aufgebraucht gewesen, sodass eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung nicht möglich gewesen sei. Auch habe dem Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 das Gutachten des Dr. Z. vom 3. Dezember 2014, welches ihm erst am 8. Dezember 2014 zugeleitet worden sei, beigefügt werden müssen. Da er daraufhin den Schriftsatz in der Kanzlei noch habe unterschreiben müssen, sei seine Anwesenheit in... am selben Tage ausgeschlossen gewesen. Der ihn - den Prozessbevollmächtigten - zugleich "heimsuchende" fiebrige grippale Infekt sei deswegen auch nicht mehr glaubhaft zu machen gewesen. Neben der Beklagten habe im Übrigen auch ihr Betreuer nicht an der Verhandlung teilnehmen können; er sei reise- und verhandlungsunfähig erkrankt gewesen. Eine Teilnahme der Beklagten sei aber erforderlich, weil nur sie den Sachverhalt richtigstellen könne. Das Verlangen des Oberverwaltungsgerichts nach amtsärztlichen Bestätigungen der Verhandlungs- und Reiseunfähigkeit des Prozessbevollmächtigten und des Betreuers sei rechtsmissbräuchlich. Das Gesundheitsamt der Stadt... sei zudem befangen.

Rz. 21

Das Oberverwaltungsgericht hat die Anträge des Prozessbevollmächtigten der Beklagten auf Terminsaufhebung zu Recht abgelehnt, weil dieser jeweils keinen erheblichen Grund für eine Aufhebung im Sinne von § 173 Satz 1 VwGO, § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO glaubhaft gemacht hat. Daraus folgt, dass Prozessbevollmächtigter und Betreuer der Beklagten den Verhandlungen auf eigenes Risiko ferngeblieben sind.

Rz. 22

Das Gericht ist nur dann verpflichtet, einen Verhandlungstermin auf Antrag eines Verfahrensbeteiligten aufzuheben oder zu verlegen, wenn anderenfalls dessen grundrechtlicher Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt wäre. Das von § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO eröffnete Ermessen ist dann auf Null reduziert. Das rechtliche Gehör gebietet die Aufhebung oder Verlegung eines Verhandlungstermins, wenn der Prozessbevollmächtigte eines Verfahrensbeteiligten ohne sein Verschulden an der Teilnahme gehindert ist. Bei dem Prozesspfleger kommt es wie beim Beteiligten zusätzlich darauf an, ob die Teilnahme an der Verhandlung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen geboten ist.

Rz. 23

Einen beachtlichen Hinderungsgrund stellt insbesondere die vorübergehende Verhandlungsunfähigkeit wegen einer Erkrankung dar. Zu deren Nachweis genügt in der Regel die Vorlage einer privatärztlichen Bescheinigung. Hat das Gericht berechtigte Zweifel an der Verhandlungsunfähigkeit, etwa weil wie im vorliegenden Verfahren wiederholt kurzfristig ärztliche Bescheinigungen ohne Diagnose vorgelegt werden, muss es Nachforschungen anstellen. Zusätzliche Anforderungen an den Nachweis einer Erkrankung setzen voraus, dass greifbare Anhaltspunkte für die Absicht der Prozessverschleppung bestehen. Auch in diesem Fall muss das Gericht im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren versuchen, sich vor der Entscheidung über den Aufhebungs- oder Verlegungsantrag Klarheit zu verschaffen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 3. August 1994 - 6 B 31.94 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 257 S. 4 f. und vom 2. November 1998 - 8 B 162.98 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 285 S. 45). Hiervon ausgehend lässt sich ein Gehörsverstoß nicht feststellen:

Rz. 24

In Bezug auf den Verhandlungstermin am 2. Juli 2014 hat die Beklagte einen erheblichen Grund im Sinne des § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht dargelegt. Die von ihr vermutete Unergiebigkeit der für diesen Termin vorgesehenen Zeugenvernehmungen war kein von der Prozessordnung anerkannter Grund, der mündlichen Verhandlung fernzubleiben, und ist daher kein erheblicher Grund für die Aufhebung eines Termins. Zweifel eines Verfahrensbeteiligten an der Sinnhaftigkeit der Durchführung einer Beweisaufnahme entbinden insbesondere den Prozessbevollmächtigten nicht von der Teilnahme an der mündlichen Verhandlung. Diese ist vielmehr der Ort, solche Bedenken ggf. geltend zu machen.

Rz. 25

Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht den Terminsaufhebungsantrag auch im Hinblick auf die gesundheitliche Situation des Prozessbevollmächtigten und des Betreuers abgelehnt. Das folgt schon daraus, dass der Aufhebungsantrag nicht den diesbezüglichen Anforderungen der Ladungsverfügung entsprach. Mit der Ladung sind der Prozessbevollmächtigte und der Betreuer aufgefordert worden, eine etwaige Reise-, Transport- und Verhandlungsunfähigkeit durch amtsärztliches Attest glaubhaft zu machen, und für den Fall, dass sie sich an der amtsärztlichen Untersuchung gehindert sähen, diesen Umstand durch ein ärztliches Attest zu belegen und dabei den Arzt von der Schweigepflicht zu entbinden, weil das Oberverwaltungsgericht ggf. noch am Verhandlungstag den Arzt befragen oder durch den beauftragten Richter vernehmen lassen wolle.

Rz. 26

Diese Anforderungen sind jeweils als sachgerecht anzusehen. Es lagen ausreichende Umstände vor, die auf die Absicht der Prozessverschleppung hindeuteten. Seit der Übernahme der Prozessvertretung durch den jetzigen Prozessbevollmächtigten im November 2008 ist das gesamte Verfahren durchzogen von Fristverlängerungs- und Terminsaufhebungsanträgen, die in ihrer Summe außerhalb jeglichen Erfahrungsschatzes zufälliger Verhinderungen liegen. Exemplarisch sei auf die drei mündlichen Verhandlungen vom 24. Februar, 2. Dezember und 20. Dezember 2011 hingewiesen, die jeweils nach erfolgloser Stellung eines Aufhebungsantrags in Abwesenheit des Prozessbevollmächtigten und des Betreuers stattfanden, ohne dass ein erheblicher Grund für eine Aufhebung bestanden hat. Letzteres hat der Senat bereits im Beschluss vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 25 ff.) festgestellt.

Rz. 27

Der Prozessbevollmächtigte hat kein amtsärztliches Attest vorgelegt. Ebenso fehlt ein aussagekräftiges ärztliches Attest, das den genannten Anforderungen genügt. Dem Attest der Uniklinik..., welches am 18. Februar 2014 eingereicht wurde, kommt keine hinreichende Aussagekraft zu, weil der zeitliche Rahmen der attestierten Dienstunfähigkeit "bis auf Weiteres" zu unspezifisch ist. Dem Attest fehlt auch eine Aussage darüber, ob der Prozessbevollmächtigte im Juli 2014 verhandlungsfähig sein werde und insbesondere, ob er in der Lage sein werde, von einem Amtsarzt untersucht zu werden. Die angeforderte Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht hat der Prozessbevollmächtigte ebenfalls nicht vorgelegt.

Rz. 28

Soweit der Prozessbevollmächtigte für sich in Anspruch nimmt, überhaupt nicht, bzw. nur im Rahmen freiwilliger Selbstgefährdung stark begrenzt arbeitsfähig zu sein, hat er diesem Umstand durch arbeitsorganisatorische Maßnahmen, durch die Einrichtung einer Vertretung oder durch die Abgabe des Mandats zu begegnen. Dies gilt selbst dann, wenn es der unbedingte Wunsch der verhandlungsunfähigen Beklagten sein sollte, nur von dem jetzigen Prozessbevollmächtigten vertreten zu werden. Denn das Recht auf freie Wahl eines Prozessbevollmächtigten endet dort, wo dieser für einen längeren Zeitraum nicht mehr in der Lage ist, aus gesundheitlichen Gründen einen Prozess zu führen, und somit den angemessenen Fortgang des Verfahrens längerfristig verhinderte.

Rz. 29

Der Prozessbevollmächtigte hat Ermittlungen des Oberverwaltungsgerichts zum Bestehen eines Verhinderungsgrundes zudem dadurch erschwert, dass er den Aufhebungsantrag erst am Tag der mündlichen Verhandlung gestellt hat, obwohl der Gesundheitszustand nach seiner Darstellung schon längerfristig bekannt gewesen ist.

Rz. 30

Das ärztliche Attest, mit dem die Verhandlungsunfähigkeit des Betreuers geltend gemacht worden ist, genügt ebenfalls nicht den Anforderungen, welche das Oberverwaltungsgericht mit der Ladung aufgestellt hat. Es erläutert nicht, warum eine Vorstellung beim Amtsarzt unmöglich sein soll; auch hat der Betreuer diesbezüglich keine Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht erklärt.

Rz. 31

Mit Blick auf die mündliche Verhandlung am 8. Dezember 2014 gelten die Ausführungen zur allgemeinen Arbeitsunfähigkeit des Prozessbevollmächtigten der Beklagten entsprechend. Der weitere Umstand, wonach er in... bis zum Tage der mündlichen Verhandlung auf die Vorlage der ärztlichen Stellungnahme des Dr. Z. habe warten müssen, was eine Anwesenheit am Oberverwaltungsgericht am selben Tage verhindert habe, steht einerseits in Widerspruch zu der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit. Andererseits wäre es Sache des Prozessbevollmächtigten gewesen, rechtzeitig für die Vorlage derjenigen Unterlagen zu sorgen, deren Übersendung an das Gericht er für notwendig erachtet. Es ist auch kein Grund ersichtlich, den unter dem 4. Dezember 2014 verfassten Schriftsatz erst am Tage der mündlichen Verhandlung an das Gericht zu übersenden, selbst wenn die in Bezug genommene Anlage erst später in seine Verfügungsgewalt gelangt sein sollte.

Rz. 32

Im Hinblick auf die geltend gemachte Reise- und Verhandlungsunfähigkeit des Betreuers ist darauf hinzuweisen, dass dieser am 8. Dezember 2014 an der mündlichen Verhandlung teilgenommen hat und nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts zu sachgerechtem Vortrag fähig war.

Rz. 33

bb) Eine Gehörsverletzung liegt auch nicht darin, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung keine Gelegenheit mehr hatte, zu den Äußerungen des in der mündlichen Verhandlung vernommenen Sachverständigen Stellung zu nehmen, weil das Urteil noch am selben Tage verkündet worden ist. Die Beklagte macht insoweit geltend, sie habe sich nicht zu dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2014 äußern können. Dies trifft nicht zu. Die Beklagte wird durch ihren Betreuer und ihren Prozessbevollmächtigten vertreten. Der Betreuer hat an der mündlichen Verhandlung teilgenommen, sich mehrfach durch eigene Beiträge an ihr beteiligt und das "letzte Wort" erhalten. Der Prozessbevollmächtigte ist der mündlichen Verhandlung fern geblieben, ohne dass ein erheblicher Grund für eine Terminsaufhebung bestanden hat (s.o.).

Rz. 34

Soweit die Beklagte geltend macht, sie hätte sich zu bestimmten Punkten (Schuldfähigkeit und Tatgeschehen) persönlich äußern wollen, dies sei ihr aber aus gesundheitlichen Gründen (noch) nicht möglich gewesen, führt auch dies nicht zu einem Gehörsverstoß. Der Senat hat bereits mit Beschluss gleichen Rubrums vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 13 f.) deutlich gemacht, dass unter bestimmten Voraussetzungen auf eine persönliche Anhörung der Beklagten verzichtet werden kann. Die Beschwerde zeigt nicht auf, dass gegen diese Vorgaben verstoßen worden ist. Einerseits stützt das Oberverwaltungsgericht seine Überzeugung auf den Urkundsbeweis, bezüglich dessen der Betreuer der Beklagten das rechtliche Gehör wahrnehmen kann. Andererseits ist der gerichtlich bestellte Gutachter auch ohne Rückgriff auf die Zeugenaussagen der früheren Kollegen der Beklagten zu dem nachvollziehbar begründeten Ergebnis gelangt, die Beklagte sei zum Zeitpunkt der Tatbegehung schuldfähig gewesen. Wie er zuletzt in der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2014 ausgeführt hat, stützt er dieses Ergebnis vor allem auf die Angaben der Beklagten selbst sowie auf die Einschätzung des sie behandelnden Arztes Dr. W. Hierauf stützt sich auch das Oberverwaltungsgericht.

Rz. 35

cc) Der weiter geltend gemachte Gehörsverstoß, der Prozessbevollmächtigte der Beklagten habe keine Einsicht in die vom Oberverwaltungsgericht beigezogene und dem gerichtlichen Sachverständigen zur Verfügung gestellte Betreuungsakte des AG... (...) nehmen können, liegt ebenfalls nicht vor. Einerseits hat das Oberverwaltungsgericht ausweislich der Bezugnahme am Ende des Tatbestandes sein Urteil vom 8. Dezember 2014 nicht auf den Inhalt dieser Akte gestützt. Andererseits ist dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten unter dem 18. August 2011 eine Kopie der Akte übersandt worden, nachdem er zuvor mit Schriftsätzen vom 8. und vom 15. April 2011 selbst die Übersendung einer Kopie anstatt des Originals angeregt hatte. Den Eingang der Kopie der Akte hat er mit Empfangsbekenntnis vom 29. August 2011 bestätigt. Es war auch nicht zwingend erforderlich, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten vor dem gerichtlich bestellten Sachverständigen Einsicht in die Betreuungsakte nehmen konnte. Mit der Übersendung des Gutachtens parallel zur Betreuungsakte im August 2011 bestand ausreichend Gelegenheit, alle sich aus der Akte ergebenden, seiner Ansicht nach relevanten Punkte vorzutragen und so dem Gericht die Möglichkeit zu geben, vor dem Hintergrund dieses Vortrags das Sachverständigengutachten zu würdigen und ggf. Ergänzungen anzufordern.

Rz. 36

b) Die von der Beklagten mit der Beschwerdebegründung geltend gemachte Befangenheit der entscheidenden Richter führt nicht zu der Annahme von Verfahrensfehlern.

Rz. 37

aa) Wegen der Besorgnis der Befangenheit ist gemäß § 3 Abs. 1 LDG NW, § 54 Abs. 1 VwGO und § 42 Abs. 2 ZPO ein Richter abzulehnen, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Die Besorgnis der Befangenheit ist bereits gegeben, wenn ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln. Tatsächliche Befangenheit oder Voreingenommenheit ist nicht erforderlich; es genügt schon der "böse Schein", d.h. der mögliche Eindruck mangelnder Objektivität. Entscheidend ist, ob der beanstandete Umstand für einen verständigen Verfahrensbeteiligten Anlass sein kann, an der persönlichen Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 25. Juli 2012 - 2 BvR 615/11 - NJW 2012, 3228 Rn. 12 f. und vom 12. Dezember 2012 - 2 BvR 1750/12 - juris Rn. 14 m.w.N.).

Rz. 38

Nach Abschluss der Berufungsinstanz kann die Besorgnis der Befangenheit der dort entscheidenden Richter nicht mehr geltend gemacht werden. Das folgt aus der Vorschrift des § 138 Nr. 2 VwGO, nach der ein Verfahrensfehler nur dann gegeben ist, wenn ein Richter an der Entscheidung mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramts kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war. Der Verfahrensfehler ist demnach nur gegeben, wenn ein Ablehnungsgesuch in der Vorinstanz tatsächlich Erfolg gehabt hat. Das gilt selbst dann, wenn sich die Gründe für die Besorgnis der Befangenheit erst aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils ergeben (BVerwG, Urteil vom 21. März 2012 - 6 C 19.11 - NVwZ 2012, 1188 Rn. 18 f.; BFH, Beschluss vom 30. Mai 2008 - IX B 216/07 - BFH/NV 2008, 1510 Rn. 9; BGH, Urteil vom 9. November 1992 - II ZR 230/91 - BGHZ 120, 141 Rn. 9; Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 138 Rn. 8; Neumann, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 138 Rn. 100). In einem solchen Fall kann allenfalls der Verfahrensfehler der vorschriftswidrigen Besetzung des erkennenden Gerichts im Sinne des § 138 Nr. 1 VwGO geltend gemacht werden. Voraussetzung ist hierfür, dass der Richter der Vorinstanz tatsächlich und so eindeutig die gebotene Distanz und Neutralität hat vermissen lassen, dass jede andere Würdigung als die einer Besorgnis der Befangenheit willkürlich erschiene (BVerwG, Urteil vom 21. März 2012 - 6 C 19.11 - NVwZ 2012, 1188 Rn. 18).

Rz. 39

Gemäß § 54 Abs. 1 VwGO, § 43 ZPO kann eine Partei einen Richter zudem dann nicht mehr wegen der Besorgnis der Befangenheit ablehnen, wenn sie sich bei ihm ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Die Vorschrift des § 43 ZPO gibt einen allgemeinen Rechtsgedanken wieder, der im Falle einer unterbliebenen Rüge in der mündlichen Verhandlung dazu führt, dass der Verfahrensfehler im Revisionszulassungsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden kann (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Januar 2016 - 2 B 34.14 - NVwZ-RR 2016, 428 Rn. 26; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2005 - XII ZR 94/03 - BGHZ 165, 223 Rn. 15). Der Ausschluss erfolgt nicht nur dann, wenn die Partei oder ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung anwesend waren und auf die Rüge verzichtet haben, sondern auch dann, wenn sie nicht anwesend waren, hierfür jedoch kein erheblicher Grund im Sinne der § 173 Satz 1 VwGO, § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO gegeben war (BFH, Beschluss vom 10. April 2015 - III B 42/14 - BFH/NV 2015, 1102 Rn. 15).

Rz. 40

bb) Danach liegt ein Verfahrensfehler wegen der geltend gemachten Besorgnis der Befangenheit nicht vor. Nach Abschluss der Berufungsinstanz ist die Beklagte mit der Rüge der Besorgnis der Befangenheit ausgeschlossen (s.o.). Die engen Voraussetzungen für die Annahme einer vorschriftswidrigen Besetzung des Berufungsgerichts sind ebenfalls nicht gegeben. Das gilt zunächst für diejenigen von der Beklagten angeführten Umstände, die sich erst aus den Entscheidungsgründen ergeben haben:

Rz. 41

Soweit die Beklagte meint, Seite 26 der Entscheidungsgründe des Oberverwaltungsgerichts eine "kämpferisch-aggressive Haltung" gegenüber ihrem Prozessbevollmächtigten entnehmen zu können, ist nicht von einer Befangenheit auszugehen. Der angenommene Verfahrensfehler ist schon nicht hinreichend dargelegt. Denn die Beschwerdebegründung zitiert keinerlei Formulierung, der diese Haltung zu entnehmen sein soll. Im Übrigen lässt sich die Annahme der Befangenheit nicht darauf stützen, dass die Richter Zeitmanagement und Prioritätensetzung des Prozessbevollmächtigten kritisiert hätten. Vor dem Hintergrund des Vortrags des Prozessbevollmächtigten, er habe sein ärztlicherseits zugestandenes Stundenkontingent gewissermaßen im Vorgriff auf kommende Wochen bereits aufgebraucht und könne deshalb nicht zur mündlichen Verhandlung erscheinen, sondern müsse Betriebsferien machen, war eine Auseinandersetzung mit diesen Aspekten vielmehr zwingend erforderlich. Eine Formulierung, die auf Unsachlichkeit schließen lassen könnte oder unangemessen wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. September 2015 - 2 AV 2.15 - NVwZ 2016, 253 Rn. 17), ist in den Entscheidungsgründen nicht enthalten und von der Beklagten nicht benannt worden.

Rz. 42

Eine Befangenheit im geschilderten Sinne folgt auch nicht aus der nach Ansicht der Beklagten bestehenden Unvollständigkeit des Sachverhalts im Urteil vom 8. Dezember 2014. Auch insoweit gilt, dass aus einer unrichtigen Sachbehandlung allein keine Befangenheit herzuleiten ist (s.o.). Im Übrigen trifft der Vorwurf der Sache nach nicht zu. Gemäß § 117 Abs. 3 VwGO ist im Tatbestand des Urteils der Sach- und Streitstand unter Hervorhebung der gestellten Anträge seinem wesentlichen Inhalt nach gedrängt darzustellen. Wegen der Einzelheiten soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden, soweit sich aus ihnen der Sach- und Streitstand ausreichend ergibt. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass der Tatbestand des Urteils nicht jegliche Tatsache ausdrücklich benennt, sondern, wie durch Satz 2 der genannten Vorschrift vorgesehen, durch den auf S. 23 f. des Urteilsabdruck enthaltenen Verweis auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Akten Bezug nimmt. Dass der Tatbestand des Urteils vom 8. Dezember 2014 einzelne Tatsachen nicht ausdrücklich benennt, die im Tatbestand des Urteils vom 20. Dezember 2011 noch enthalten waren, ist ebenfalls unbedenklich. Denn das Oberverwaltungsgericht hat in dem jüngeren Urteil zum Teil andere Entscheidungsgründe genannt, die eine andere Gewichtung der in den Tatbestand des Urteils ausdrücklich aufzunehmenden Fakten rechtfertigt.

Rz. 43

Soweit die Beklagte die Besorgnis der Befangenheit auf die Verfahrensführung des Berufungsgerichts stützt, ist zudem ein Rügeverlust gemäß § 54 Abs. 1 VwGO, § 43 ZPO eingetreten. Dabei kann offen bleiben, ob ein den Rügeverlust herbeiführender Antrag im Sinne dieser Vorschriften bereits darin zu sehen ist, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklagten die Verlegung der Termine zur mündlichen Verhandlung beantragt hat (in diesem Sinne RG, Beschluss vom 9. November 1895 - V 125/95 - RGZ 95, 378 (381); VG Aachen, Beschluss vom 12. August 2008 - 1 K 264/07 - juris Rn. 4). Jedenfalls ist ein Rügeverlust dadurch eingetreten, dass die mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, ohne dass die Beklagte einen Befangenheitsantrag gestellt hat. Dass weder die Beklagte noch ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung anwesend waren, ist unschädlich, da jedenfalls das Fernbleiben des Prozessbevollmächtigten ohne erheblichen Grund erfolgte (s.o.).

Rz. 44

Auch der Sache nach wäre eine Besorgnis der Befangenheit nicht gegeben gewesen. Das gilt zunächst für die Ablehnungen der Anträge auf Terminsaufhebung. Da diese rechtmäßig erfolgt sind (s.o., a) aa)), ist nicht erkennbar, inwieweit hierdurch eine Parteilichkeit zum Ausdruck kommen soll.

Rz. 45

Eine Befangenheit folgt auch nicht aus der Aufforderung an die Beklagte, die sie behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht zu entbinden. Diese Aufforderung gehört vielmehr zu dem grundsätzlichen Bemühen des Oberverwaltungsgerichts um möglichst vollständige Aufklärung des Sachverhalts, zu dem es gemäß § 86 Abs. 1 VwGO verpflichtet ist. Selbst wenn es sich hierbei um eine unrichtige Sachbehandlung handeln sollte, ist hieraus allein eine Befangenheit nicht herzuleiten (BVerwG, Beschluss vom 17. März 2014 - 2 B 45.13 - Buchholz 245 LandesBesR Nr. 4 Rn. 8).

Rz. 46

Eine Befangenheit folgt des Weiteren nicht daraus, dass der Prozessbevollmächtigte keine Gelegenheit gehabt haben soll, sich zu den Erläuterungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung zu äußern. Der Prozessbevollmächtigte ist zu dieser mündlichen Verhandlung ordnungsgemäß geladen worden. Ein Verhinderungsgrund war nicht glaubhaft gemacht (s.o.). Sein Fernbleiben erfolgte mithin auf eigenes Risiko.

Rz. 47

Gleiches gilt mit Blick darauf, dass die Beklagte nach ihrer Darstellung nicht mehr die Möglichkeit hatte, die Ausführungen des Gutachters mithilfe der sie behandelnden Ärzte, namentlich Dr. W. und Dr. Z., bewerten zu können. Denn es hätte ihr freigestanden, den Beistand dieser Ärzte in der mündlichen Verhandlung, der sie ohne erheblichen Grund ferngeblieben ist (s.o.), in Anspruch zu nehmen. Eine Befangenheit der Richter des entscheidenden Senats ist hieraus keinesfalls herzuleiten.

Rz. 48

Eine Befangenheit ergibt sich ebenfalls nicht aus den mit der Ladung der Beklagten zur mündlichen Verhandlung verfügten verschärften Anforderungen an die Glaubhaftmachung eines Verhinderungsgrundes. Denn für diese Anforderungen bestand - wie bereits ausgeführt - ein sachlicher Grund.

Rz. 49

Eine Befangenheit der Mitglieder des entscheidenden Senats folgt schließlich nicht aus dem Bemerken des Vorsitzenden gegenüber dem Sachverständigen, er möge seine Erläuterungen unter Außerachtlassung der Vernehmung der Kolleginnen und Kollegen erstatten. Ein Verfahrensmangel ist insoweit schon nicht hinreichend dargelegt. Die Beklagte stellt eine Beeinflussung des Sachverständigen in den Raum, ohne auch nur im Ansatz zu erläutern, in welcher Weise dessen Erläuterungen anders hätten ausfallen können, wenn der Vorsitzende diese Bemerkung nicht gemacht hätte. Die Behauptung, so habe schon vor Abschluss der mündlichen Verhandlung der Weg zu einer klagestattgebenden Entscheidung geebnet werden sollen, ist rein spekulativ und durch nichts untermauert.

Rz. 50

c) Ein Verfahrensfehler besteht des Weiteren auch nicht darin, dass das Oberverwaltungsgericht auf die Aberkennung des Ruhegehalts erkannt hat, während ursprünglich die Entfernung aus dem Dienst beantragt und vom Verwaltungsgericht auch ausgeurteilt war. Insoweit nimmt der Senat auf seine Ausführungen im Beschluss gleichen Rubrums vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 16 ff.) Bezug.

Rz. 51

d) Ein Verfahrensfehler besteht auch nicht darin, dass das Oberverwaltungsgericht in der Sache entschieden und das Verfahren nicht den Vorstellungen der Beklagten entsprechend wegen ihrer Verhandlungsunfähigkeit eingestellt hat (S. 30 bis 42 der Beschwerdebegründung).

Rz. 52

Die Verhandlungsunfähigkeit des Beamten begründet im Disziplinarverfahren nicht aus sich heraus ein Prozesshindernis. Auch für das hier anzuwendende nordrhein-westfälische Disziplinarrecht gilt insoweit der Durchführungsgrundsatz, der anders als im früheren Recht deswegen keiner ausdrücklichen Normierung mehr bedarf, weil sich das Verfahren nicht mehr nach dem Strafverfahren, sondern aufgrund § 3 Abs. 1 LDG NW nach den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes und der Verwaltungsgerichtsordnung richtet (vgl. zur entsprechenden bundesrechtlichen Regelung BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 80.08 - BVerwGE 135, 24 Rn. 13 ff.).

Rz. 53

Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, dass der verhandlungsunfähige Beamte im Disziplinarverfahren durch einen Prozesspfleger vertreten werden kann. Dieser kann grundsätzlich auch den Anspruch des Beamten auf Beweisteilhabe wahrnehmen. Nur wenn es um den Nachweis von Tatsachen geht, zu denen sich nur der Beamte selbst aufgrund seiner höchstpersönlichen Wahrnehmung des angeschuldigten Geschehens aufgrund unmittelbaren Erlebens äußern kann, wird sich sein Mitwirkungsrecht durch den bestellten Prozesspfleger vielfach nicht verwirklichen lassen. Die Verhandlungsunfähigkeit des Beamten ist in diesem Fall nicht kompensierbar; eine Beweiswürdigung des Gerichts bleibt zwangsläufig unvollständig. In Fällen, in denen die Glaubwürdigkeit eines Dritten und die Glaubhaftigkeit seiner Aussage zu bewerten sind und hierfür der Beamte selbst, wäre er hierzu in der Lage, Angaben machen könnte, wird eine verlässliche Würdigung des Sachverhalts vielfach nicht möglich sein. Dies wird im Regelfall zu einem verfassungsrechtlich geforderten Maßnahmeverbot führen (BVerwG, Urteil vom 24. September 2009 - 2 C 80.08 - BVerwGE 135, 24 Rn. 24).

Rz. 54

Aus diesem Grund ist das erste Urteil des Oberverwaltungsgerichts in dieser Sache vom 20. Dezember 2011 mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115) aufgehoben und zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen worden. Dort (Rn. 13) ist aber bereits ausgeführt worden, dass der Betreuer dann das rechtliche Gehör an Stelle der Beklagten wahrnehmen kann, wenn der Tatnachweis nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts auch ohne persönliche Mitwirkung der Beklagten geführt werden könne, weil die schriftlichen Beweismittel hierfür ausreichten. Im nunmehr streitgegenständlichen Urteil vom 8. Dezember 2014 hat das Oberverwaltungsgericht gerade nicht auf Zeugenaussagen abgestellt, sondern seine Überzeugung vom Tathergang und der Schuldfähigkeit aus Urkunden- und Sachverständigenbeweisen hergeleitet.

Rz. 55

e) Es besteht auch kein Verfahrensfehler in Form eines Aufklärungsmangels, den die Beklagte an verschiedenen Stellen der Beschwerdebegründung direkt oder der Sache nach geltend macht.

Rz. 56

Nach § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO obliegt den Tatsachengerichten die Pflicht, jede mögliche Aufklärung des entscheidungserheblichen Sachverhalts bis zur Grenze der Zumutbarkeit zu versuchen, sofern dies für die Entscheidung des Rechtsstreits erforderlich ist (vgl. BVerwG, Urteile vom 6. Februar 1985 - 8 C 15.84 - BVerwGE 71, 38 ≪41≫ und vom 6. Oktober 1987 - 9 C 12.87 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 31 S. 1). Dabei entscheidet das Tatsachengericht über die Art der heranzuziehenden Beweismittel und den Umfang der Beweisaufnahme im Rahmen seiner Pflicht zur Sachverhaltsermittlung von Amts wegen nach Ermessen. Dies gilt auch für die Einholung von Gutachten oder die Ergänzung vorhandener Gutachten oder Arztberichte und selbst dann, wenn eine solche Maßnahme der Sachverhaltsermittlung von einem Beteiligten angeregt worden ist (BVerwG, Urteil vom 6. Oktober 1987 - 9 C 12.87 - Buchholz 310 § 98 VwGO Nr. 31 S. 2; Beschluss vom 30. Juni 2010 - 2 B 72.09 - juris Rn. 4). Die Aufklärungspflicht verlangt hingegen nicht, dass ein Tatsachengericht Ermittlungen anstellt, die aus seiner Sicht unnötig sind, weil deren Ergebnis nach seinem Rechtsstandpunkt für den Ausgang des Rechtsstreits unerheblich ist (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Januar 1998 - 11 C 11.96 - BVerwGE 106, 115 ≪119≫ und Beschluss vom 11. Februar 2016 - 2 B 51.14 - juris Rn. 13).

Rz. 57

Die gerichtliche Aufklärungspflicht ist verletzt, wenn sich das Gericht auf ein eingeholtes Sachverständigengutachten stützt, das objektiv ungeeignet ist, ihm die für die richterliche Überzeugungsbildung notwendigen sachlichen Grundlagen zu vermitteln. Dies ist im Allgemeinen der Fall, wenn das vorliegende Gutachten auch für den Nichtsachkundigen erkennbare Mängel aufweist, etwa nicht auf dem allgemein anerkannten Stand der Wissenschaft beruht, von unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen ausgeht, unlösbare inhaltliche Widersprüche enthält oder Anlass zu Zweifeln an der Sachkunde oder Unparteilichkeit des Sachverständigen gibt. Die Verpflichtung zur Ergänzung des vorliegenden Gutachtens folgt nicht schon daraus, dass ein Beteiligter dieses als Erkenntnisquelle für unzureichend hält (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 6. Februar 1985 - 8 C 15.84 - BVerwGE 71, 38 ≪45≫; Beschlüsse vom 26. Februar 2008 - 2 B 122.07 - NVwZ-RR 2008, 477 Rn. 29 und vom 29. Mai 2009 - 2 B 3.09 - Buchholz 235.1 § 58 BDG Nr. 5 Rn. 7).

Rz. 58

Solche Fehler zeigt die Beschwerde nicht auf.

Rz. 59

aa) Mit Blick auf die Sachkunde und Unabhängigkeit des Gutachters genügt die Verfahrensrüge der Beklagten (S. 43 bis 49 der Beschwerdeschrift) schon nicht den Begründungs- und Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 1 und 3 VwGO. Die Beschwerde beschränkt sich darauf, ein wörtliches Zitat aus dem Schriftsatz vom 22. Juni 2011 zu wiederholen und die Behauptung anzuschließen, dass die Voraussetzungen für eine Begutachtung noch nicht vorgelegen hätten. Im Rahmen der Aufklärungsrüge muss der Beschwerdeführer aber den Streitstoff sichten und sich mit der angegriffenen Entscheidung auseinandersetzen. Schon aus chronologischer Hinsicht kann dies nicht durch die bloße Wiederholung einer Passage aus einem Schriftsatz erfolgen, der Jahre vor Ergehen des streitgegenständlichen Urteils dem Berufungsgericht unterbreitet worden ist. Das gilt auch, soweit die Angaben dieses Schriftsatzes dem Gericht unmittelbar vor der mündlichen Verhandlung erneut übermittelt worden sind. Es ist zudem nicht Aufgabe des Beschwerdegerichts, aus der Begründung einer Nichtzulassungsbeschwerde der hier beschriebenen Art und dieses Umfangs dasjenige konkrete Vorbringen herauszusuchen, das den behaupteten Verfahrensverstoß stützen soll (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. November 1995 - 9 B 362.95 - Buchholz 310 § 133 ≪n.F.≫ VwGO Nr. 20 S. 5 und vom 25. Januar 2016 - 2 B 34.14 - NVwZ-RR 2016, 428 Rn. 60; Kraft, in: Eyermann, VwGO 14. Aufl. 2014, § 133 Rn. 21; Bader, in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 6. Aufl. 2014, § 133 Rn. 29, jeweils m.w.N.).

Rz. 60

bb) Entsprechendes gilt für die Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit des erstellten Gutachtens durch ein Zitat aus dem Schriftsatz vom 18. November 2011 auf S. 68 bis 84 der Beschwerdebegründung.

Rz. 61

cc) Eine weitere Ermittlungen erforderlich machende Fehlerhaftigkeit des Gutachtens des gerichtlich bestellten Sachverständigen ist entgegen der Darstellung der Beklagten nicht darin zu sehen, dass der Gutachter sie mit den testpsychologischen Untersuchungen ihrer Ansicht nach überfordert hat und dass ihr Ehemann und Betreuer bei diesen Untersuchungen nicht habe anwesend sein dürfen. Eine Fehlerhaftigkeit des Gutachtens könnte auf diese Aspekte nur gestützt werden, wenn sie eine belastbare Einschätzung der Schuldfähigkeit der Beklagten zum Tatzeitpunkt durch den Gutachter verhinderten. Das ist angesichts der ausführlichen und nachvollziehbaren Darstellung des Gutachters in seinem schriftlichen Gutachten vom 13. November 2014 und seiner Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am 8. Dezember 2014 nicht der Fall. Danach hat der Gutachter zunächst die jüngsten, in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Stellungnahmen von Dr. W. und von Dr. Z. in seine Einschätzung einbezogen. Insbesondere konnte er schlüssig erläutern, warum es sich bei dem Hören von Stimmen durch die Beklagte, selbst wenn dieses Phänomen schon zu den Tatzeitpunkten aufgetreten sein sollte, entsprechend seiner ursprünglichen Einschätzung nicht um imperative Halluzinationen, die einen Einfluss auf die Schuldfähigkeit haben könnten, sondern allenfalls um pseudohalluzinatorische Stimmen gehandelt habe. Dies stehe auch in Einklang mit dem Umstand, dass die Beklagte seinerzeit gute Leistungen im Dienst erbracht habe. Im Hinblick auf die Abwesenheit des Betreuers bei den testpsychologischen Untersuchungen konnte der Gutachter nachvollziehbar erläutern, dass dies der Üblichkeit entspreche, um Einflussnahmen auszuschließen. Im Übrigen komme diesen Untersuchungen, was auch Dr. Z. in seiner Stellungnahme vom 3. Dezember 2014 so darstellt, nur ein untergeordneter Erkenntnisgewinn zu.

Rz. 62

dd) Der weitere Vorwurf, das Gericht habe das Privatgutachten von Dr. Z. vom 7. November 2011 nicht hinreichend gewürdigt und hätte ein Obergutachten in Auftrag geben müssen, weil die darin enthaltenen Feststellungen denjenigen des gerichtlich bestellten Gutachters widersprächen, vermag ebenfalls keinen Verfahrensfehler zu begründen. Die Beschwerde zeigt eine unzureichende Würdigung der genannten Stellungnahme des Dr. Z. nicht auf. Sie übersieht vielmehr, dass sich das Oberverwaltungsgericht sowohl im Tatbestand (S. 12 f.) als auch in den Entscheidungsgründen (S. 41 ff.) mit dem Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2011, mit dem das Gutachten vom 7. November 2011 vorgelegt wurde, auseinander setzt. Ebenso befasst es sich mit der ergänzenden Stellungnahme des gerichtlich bestellten Sachverständigen vom 8. Dezember 2011, welche sich ihrerseits explizit auf den Schriftsatz der Beklagten vom 18. November 2011 und die Stellungnahme von Dr. Z. vom 7. November 2011 (dort mit irrtümlich falscher Jahresangabe: 2007) bezieht. Der gerichtlich bestellte Sachverständige konnte weder in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 8. Dezember 2011 noch in seinem Ergänzungsgutachten vom 13. November 2014 noch in seinen mündlichen Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am 8. Dezember 2014 die Einschätzung des Dr. Z. teilen, sondern kam mit nachvollziehbarer Begründung zu einer anderen Einschätzung der psychischen Erkrankung der Beklagten. Die Beschwerde zeigt insoweit weder Fehler im gerichtlich bestellten Gutachten noch in der Bewertung des Oberverwaltungsgericht auf, sondern setzt ihre eigene Einschätzung an deren Stelle. Das genügt für die Annahme eines Verfahrensfehlers nicht. Mit Blick auf den Stellenwert von Privatgutachten und gerichtlich bestellten Gutachten wird auf den Beschluss gleichen Rubrums vom 31. Oktober 2012 - 2 B 33.12 - (NVwZ-RR 2013, 115 Rn. 35) Bezug genommen.

Rz. 63

ee) Der weitere Vorwurf, das Berufungsgericht habe die gutachtliche Stellungnahme des Dr. Z. vom 21. Februar 2011 (gemeint wohl: 2012) nicht abgewartet und vorschnell entschieden, kann das hier streitgegenständliche Urteil vom 8. Dezember 2014 nicht betreffen. Dass auch in diesem Urteil die Stellungnahme vom 21. Februar 2012 nicht hinreichend gewürdigt sei, wird nicht geltend gemacht und wäre vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen auch nicht nachvollziehbar.

Rz. 64

ff) Auch soweit die Beklagte darauf hinweist, der gerichtlich bestellte Gutachter habe in seiner Stellungnahme vom 8. Dezember 2011 eine Nachuntersuchung für erforderlich gehalten, besteht kein Verfahrensmangel. Denn zum einen hat der gerichtlich bestellte Gutachter inzwischen die Gelegenheit gehabt, die Beklagte jedenfalls teilweise weiter zu begutachten. Zum anderen - und das ist hier maßgeblich - sah sich der Gutachter in seinem Gutachten vom 13. November 2014 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 8. Dezember 2014 nachvollziehbar im Stande, sich zur Schuldfähigkeit der Beklagten zum Tatzeitpunkt zu äußern. Hierauf durfte das Berufungsgericht abstellen.

Rz. 65

f) Soweit die Beklagte einen Verstoß gegen § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO rügt, sind schon die Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 1 und 3 VwGO nicht erfüllt. Die Beschwerde begnügt sich damit, umfänglich aus dem Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 zu zitieren und im Anschluss daran die Behauptung aufzustellen, das Oberverwaltungsgericht hätte die "neuen" Tatsachen unberücksichtigt gelassen und versäumt, hierüber Beweis zu erheben. Die erforderliche Auseinandersetzung mit dem Urteil oder ein Herausarbeiten der konkreten Tatsachen, die nach Ansicht der Beschwerde entscheidungsrelevant und beweisbedürftig seien, fehlt.

Rz. 66

Auch der Sache nach ist der Vorwurf unberechtigt und begründet keinen Verfahrensfehler. Das Gericht hat dem Gutachter in der mündlichen Verhandlung den Schriftsatz vom 4. Dezember 2014 zur Kenntnis gegeben, damit er diesen in seine mündliche Stellungnahme einbeziehe, die dann ausführlich zu Protokoll genommen worden ist. Unter anderem hierauf stützt das Oberverwaltungsgericht das von ihm im Rahmen freier Beweiswürdigung (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) gefundene Ergebnis.

Rz. 67

g) Ein Verfahrensfehler besteht auch nicht darin, dass das Oberverwaltungsgericht in dem Urteil vom 8. Dezember 2014 sowohl zur Schuldfähigkeit der Beklagten als auch zum Tatgeschehen Feststellungen getroffen hat. Eine Verpflichtung zur abgeschichteten Behandlung dieser Aspekte ergibt sich aus geltendem Verfahrensrecht nicht; sie ist auch nicht nachvollziehbar vorgetragen worden. Vielmehr war das Oberverwaltungsgericht verpflichtet, beide Aspekte seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

Rz. 68

h) Soweit die Beklagte die Fehlerhaftigkeit des Tatbestandes des Berufungsurteils geltend macht, folgt hieraus kein Verfahrensfehler. Im Tatbestand wird der Sach- und Streitstand wiedergegeben, wie er Gegenstand der mündlichen Verhandlung und damit Grundlage des getroffenen Urteils war (vgl. Schmidt, in: Eyermann, VwGO, 14. Aufl. 2014, § 117 Rn. 6). Vor diesem Hintergrund zeigt die Beschwerde keinen wesentlichen Umstand auf, der in dem von ihr beanstandeten Tatbestand fehlt. Die Beschwerde benennt keine wesentlichen Umstände, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, jedoch keinen Eingang in den Tatbestand des Berufungsurteils gefunden haben. Maßgeblich sind insoweit allein die mündlichen Verhandlungen, die nach der Zurückverweisung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 31. Oktober 2012 durchgeführt wurden. Nur sie sind Grundlage des Urteils vom 8. Dezember 2014. Diesbezüglich benennt die Beschwerde jedoch keine angeblich fehlenden Umstände.

Rz. 69

Soweit die Beschwerde Unrichtigkeiten im Tatbestand des Berufungsurteils geltend macht, hätte der Beklagten die Möglichkeit der Tatbestandsberichtigung (§ 119 Abs. 1 VwGO) offen gestanden; behauptete Unrichtigkeiten, deren Korrektur auf diesem Wege die Beklagte versäumt hat, begründen keinen Verfahrensfehler.

Rz. 70

4. Sollte in dem Einwand ab S. 30 der Beschwerdebegründung der Sache nach eine Divergenz zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. September 2009 - 2 C 80.08 - (BVerwGE 135, 24) gerügt worden sein, so liegt die behauptete Abweichung nicht vor, da das Urteil des Berufungsgerichts - wie oben (3. d)) aufgezeigt - in Einklang mit dieser Entscheidung steht.

Rz. 71

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO und § 74 Abs. 1 LDG NW. Einer Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren bedarf es nicht, weil die Gerichtskosten gesetzlich betragsgenau festgesetzt sind (§ 75 Satz 1 LDG NW, Nr. 11 und 62 Gebührenverzeichnis zum LDG NW).

Fundstellen

Haufe-Index 9573217

JZ 2016, 641

VR 2016, 432

BayVBl. 2017, 353