BVerwG Beschluss vom 30.01.2014 - 1 WB 1.13

Entscheidungsstichwort (Thema)

Auswahlverfahren für horizontalen Laufbahnwechsel. Regelung durch Verwaltungsvorschrift

Leitsatz (amtlich)

Das Auswahlverfahren für den horizontalen Laufbahnwechsel innerhalb der Laufbahngruppe der Offiziere von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes bedarf keiner normativen Regelung, sondern kann vom Bundesminister der Verteidigung durch Verwaltungsvorschrift geregelt werden (Bestätigung des Beschlusses vom 21. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 46.10 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5). Dies gilt auch für die Beschränkung der Zahl der Möglichkeiten, an dem Auswahlverfahren teilzunehmen.

Normenkette

SG § 3 Abs. 1, § 27; SLV 2002 § 6 Abs. 2; GG Art. 33 Abs. 2

Tatbestand

Rz. 1

Der Antragsteller begehrt den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes.

Rz. 2

Der 1969 geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich am 31. März 2025. Der Antragsteller trat am 1. Juli 1988 in die Bundeswehr ein und wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 1995 als Anwärter für die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes zugelassen. Er wurde mit Wirkung vom 1. Oktober 1998 zum Leutnant, mit Wirkung vom 1. April 2001 zum Oberleutnant und am 20. Juli 2004 zum Hauptmann ernannt und mit Wirkung vom 1. Juli 2004 in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 11 eingewiesen. Seit der Ernennung zum Leutnant durchlief der Antragsteller im Werdegang...truppe verschiedene Verwendungen, zuletzt seit dem 1. September 2010 als Offizier...truppe und Zugführer beim.... Zum 1. März 2013 wurde er auf einen nach Besoldungsgruppe A 12 dotierten Dienstposten... beim... in B. versetzt.

Rz. 3

Mit Schreiben vom 29. Mai 2008 beantragte der Antragsteller erstmals seinen Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes. Mit Bescheid vom 22. Juni 2009 lehnte das Personalamt der Bundeswehr den Antrag ab, weil der Antragsteller in der Auswahlkonferenz für das Auswahljahr 2009 nach einer Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich nicht ausgewählt worden sei.

Rz. 4

Mit Schreiben vom 16. Februar 2010 beantragte der Antragsteller erneut den Wechsel in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes. Mit Bescheid vom 21. Oktober 2011 lehnte das Personalamt auch diesen Antrag ab, weil für das Auswahljahr 2011 im Geburtsjahrgang und Werdegang des Antragstellers kein Bedarf bestanden habe. Der Antragsteller wurde darauf hingewiesen, dass eine erneute Betrachtung nicht möglich sei, weil die Teilnahme am Auswahlverfahren nur einmal wiederholt werden könne.

Rz. 5

Mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 schlug der Chef des Stabes... den Antragsteller aufgrund seines herausragenden Eignungs- und Leistungsbilds für die Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Auswahljahr 2012 vor. Das Personalamt teilte dem... daraufhin unter dem 12. Januar 2012 mit, dass die Teilnahme am Auswahlverfahren nach der geltenden Erlasslage nur einmal wiederholt werden dürfe; da der Antragsteller bereits an zwei Auswahlverfahren teilgenommen habe, sei eine nochmalige Betrachtung ausgeschlossen.

Rz. 6

Unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 12. Januar 2012 wandte sich der Antragsteller mit Schreiben vom 19. März 2012 an das Personalamt und schilderte seine Eignung für die Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes. Seiner Auffassung nach habe der Vorschlag des... unabhängig von den beiden zuvor gestellten Anträgen berücksichtigt werden müssen; er gehe daher davon aus, dass er im Rahmen der Laufbahnwechselkonferenz 2012 mitbetrachtet werde. Andernfalls beantrage er erneut die Übernahme zum Offizier des Truppendienstes.

Rz. 7

Auf das Schreiben vom 19. März 2012 teilte das Personalamt dem Antragsteller unter dem 2. April 2012 mit, dass eine erneute Betrachtung in künftigen Auswahlverfahren nicht mehr möglich sei. Diesbezüglich werde insbesondere auf den ablehnenden Bescheid vom 21. Oktober 2011 verwiesen.

Rz. 8

Hiergegen legte der Antragsteller mit Schreiben vom 12. April 2012 Beschwerde ein. Zur Begründung machte er vor allem geltend, dass es für die Beschränkung auf eine zweimalige Teilnahme am Auswahlverfahren und für die Bestimmung von Altersgrenzen an einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage fehle.

Rz. 9

Mit Bescheid vom 6. September 2012 wies der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde als unzulässig zurück. Das Schreiben des Personalamts vom 2. April 2012 stelle keine beschwerdefähige Maßnahme dar, sondern verweise lediglich auf den bestandskräftigen Bescheid vom 21. Oktober 2011; es handele sich daher lediglich um eine sogenannte wiederholende Verfügung, die nicht erneut anfechtbar sei.

Im dienstaufsichtlichen Teil des Bescheids führte der Bundesminister der Verteidigung aus, es sei rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Personalamt auf den Vorschlag vom 20. Dezember 2011 und den Antrag vom 19. März 2012 keine neue Sachentscheidung getroffen habe. Da der Antragsteller innerhalb der vorgegebenen Altersgrenzen bereits zweimal an bestandskräftig abgeschlossenen Auswahlverfahren teilgenommen habe, erfülle er nicht mehr die Voraussetzungen für eine erneute Teilnahme am Auswahlverfahren 2012. Für die Ablehnung des Antrags könne neben § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV und dem Kapitel 12 der ZDv 20/7 auch der Erlass über das Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel für Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes vom 21. November 2007 herangezogen werden. Das Auswahlverfahren für diesen Laufbahnwechsel bedürfe keiner normativen Regelung im Soldatengesetz oder in der Soldatenlaufbahnverordnung. Mit der Konzentration auf spezifische Regelungen für die Einstellung und für den Aufstieg in die Laufbahnen der Offiziere habe der Normgeber zum Ausdruck gebracht, dass der horizontale Laufbahnwechsel mit Rücksicht auf die unterschiedliche fachliche Ausgestaltung der verschiedenen Offizierlaufbahnen eine Ausnahme darstellen solle und von Gesetzes wegen nicht für erforderlich gehalten werde. Wenn im Erlasswege ausnahmsweise zusätzlich der Zugang zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Rahmen eines horizontalen Wechsels aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes eröffnet werde, erweitere dies zugunsten der Soldaten, die - anders als die Regel- und Aufstiegsbewerber - bereits Offiziere seien, deren Verwendungsmöglichkeiten. Wegen des Ausnahmecharakters des Laufbahnwechsels sei auch nicht zu beanstanden, dass der Erlassgeber die Teilnahme im Rahmen der Altersgrenzen auf lediglich zwei Verfahren beschränkt habe.

Rz. 10

Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11. Oktober 2012 beantragte der Antragsteller hiergegen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts. Der Bundesminister der Verteidigung legte den Antrag zusammen mit seiner Stellungnahme vom 10. Januar 2013 dem Senat vor.

Rz. 11

Zur Begründung führte der Antragsteller insbesondere aus:

Der Bescheid vom 2. April 2012 stelle keine bloß wiederholende Verfügung dar. Vielmehr habe das Personalamt inhaltlich mit einer neuen Regelung entschieden und nur zur Begründung auf den Bescheid vom 21. Oktober 2011 verwiesen. Das ergebe sich schon daraus, dass sich der Bescheid vom 21. Oktober 2011 nicht auf das Auswahljahr 2012, sondern auf das Auswahlverfahren des Jahres 2011 beziehe.

Die Ablehnung des Antrags auf Laufbahnwechsel sei rechtswidrig und verletze ihn in seinem Recht auf Chancengleichheit im Auswahlverfahren. Er besitze unstreitig die Befähigung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes nach § 6 Abs. 2 SLV und erfülle auch alle weiteren Voraussetzungen der ZDv 20/7 sowie des Erlasses über das Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel. Er sei, wie sich aus seinen dienstlichen Beurteilungen sowie den sonstigen in der Personalakte befindlichen Unterlagen ergebe, ein besonders qualifizierter Offizier des militärfachlichen Dienstes, der nach seinem Eignungs- und Leistungsbild herausrage und deshalb auch vorgeschlagen worden sei bzw. einen Laufbahnwechsel anstrebe. Die Festlegung von jahrgangsabhängigen Übernahmequoten im Rahmen der Bedarfsbestimmung und die Regelung, dass die Teilnahme an Auswahlverfahren innerhalb der vorgegebenen Altersgrenzen nur einmal wiederholt werden dürfe, könne ihm nicht entgegengehalten werden, weil es insoweit an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage fehle. Weder die Soldatenlaufbahnverordnung noch die Bestimmungen der ZDv 20/7 enthielten derartige Beschränkungen. Die Begrenzung der Anzahl der Wiederholungsanträge bedürfe einer gesetzlichen Grundlage, weil hierdurch der Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG eingeschränkt werde. Auch das in dem Erlass geregelte Aufrufen bestimmter Geburtsjahrgänge für den Laufbahnwechsel stelle kein leistungsbezogenes Auswahlkriterium im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG dar; insoweit werde auf das Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 - verwiesen.

Rz. 12

Der Antragsteller beantragt,

1. den Antragsgegner unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 2. April 2012 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 6. September 2012 zu verpflichten, ihn, den Antragsteller, für das Auswahljahr 2012 zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zuzulassen,

2. hilfsweise, den Antragsgegner unter Aufhebung des Bescheids des Personalamts der Bundeswehr vom 2. April 2012 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 6. September 2012 zu verpflichten, den Antrag auf Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes für das Auswahljahr 2012 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

Rz. 13

Der Bundesminister der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Rz. 14

Der Antragsteller sei bereits zweimal ohne Erfolg in den Auswahlverfahren betrachtet worden; die diesbezüglichen Bescheide des Personalamts vom 22. Juli 2009 und vom 21. Oktober 2011 seien bestandskräftig. Nach der Erlasslage habe deshalb keine Veranlassung für eine erneute Sachentscheidung bestanden. Eine solche ergebe sich auch nicht aus dem Hinweis auf die Begründung des bestandskräftigen Bescheids vom 21. Oktober 2011, weil anderenfalls die Rechtsbehelfsfristen ins Leere liefen.

Unabhängig davon sei die Vorgehensweise des Personalamts rechtmäßig. Ein Bewerberverfahrensanspruch des Antragstellers für das Auswahlverfahren 2012 sei nicht verletzt, weil in der Auswahlkonferenz des Personalamts am 21. November 2012 auch keine anderen Offiziere des militärfachlichen Dienstes betrachtet worden seien, die wie der Antragsteller bereits zweimal an einem vorangegangenen Auswahlverfahren teilgenommen hätten. Für die im Auswahlverfahren vorgesehenen geburtsjahrgangs-/werdegangs- und antragsbezogenen Beschränkungen sowie für die Bestimmung von Altersgrenzen bedürfe es keiner gesetzlichen Grundlage; insoweit werde auf die Ausführungen im dienstaufsichtlichen Teil des Beschwerdebescheids verwiesen. Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Dezember 2012 - BVerwG 2 C 11.11 - betreffe lediglich statusrechtliche Entscheidungen und sei auf Fragen des Laufbahnwechsels nicht anwendbar.

Rz. 15

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - Az.:.../12 - und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Rz. 16

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

Rz. 17

1. Der Antrag ist zulässig.

Rz. 18

Das Schreiben des Personalamts der Bundeswehr vom 2. April 2012 ist eine dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO). Es enthält nicht bloß einen Hinweis auf den bestandskräftigen Bescheid vom 21. Oktober 2011 und die dort getroffene Entscheidung (sog. wiederholende Verfügung, bei der eine neue Rechtsbehelfsfrist nicht eröffnet wäre), sondern trifft eine neue eigene Regelung und stellt damit einen selbständig anfechtbaren Bescheid dar (vgl. hierzu Beschluss vom 21. Juli 2010 - BVerwG 1 WB 56.09 - Rn. 26 m.w.N. ≪insoweit nicht abgedruckt in Buchholz 449 § 82 SG Nr. 6 und in NZWehrr 2011, 171≫ sowie Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 51 Rn. 57 ff.).

Rz. 19

Gemäß Nr. 1.2 und Nr. 2.3 der Richtlinie über das "Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes" vom 21. November 2007 - PSZ I 1 (40) Az.: 16-05-18/2 - (Auswahlrichtlinie) erfolgt die Auswahl für den Laufbahnwechsel im regelmäßigen jährlichen Turnus; Anträge auf oder Vorschläge für den Laufbahnwechsel beziehen sich deshalb stets auf ein bestimmtes Auswahljahr und werden (nur) für dieses Auswahljahr beschieden. Der Bescheid vom 21. Oktober 2011, mit dem der Antrag vom 16. Februar 2010 abgelehnt wurde, bezieht sich auf das Auswahljahr 2011; dagegen betrifft der Bescheid vom 2. April 2012, der den Vorschlag vom 20. Dezember 2011 und den Antrag vom 19. März 2012 zum Gegenstand hatte, ein anderes, nämlich das folgende Auswahljahr 2012. Auch inhaltlich unterscheiden sich die beiden Bescheide. Für das Auswahljahr 2011 erging der ablehnende Bescheid, nachdem der Antragsteller in das Auswahlverfahren einbezogen worden war, jedoch ohne Erfolg daran teilgenommen hatte (Nr. 3.4 Abs. 3 der Auswahlrichtlinie); mit dem Bescheid vom 2. April 2012 lehnte es das Personalamt hingegen ab, den Antragsteller für das Auswahljahr 2012 überhaupt im Auswahlverfahren zu betrachten, weil dieser nicht mehr die Voraussetzungen für die Teilnahme erfülle (Nr. 3.1 Abs. 2 der Auswahlrichtlinie).

Rz. 20

2. Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist jedoch sowohl im Haupt- als auch im Hilfsantrag unbegründet.

Rz. 21

Der Bescheid des Personalamts der Bundeswehr vom 2. April 2012 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - vom 6. September 2012 sind rechtmäßig und verletzen den Antragsteller nicht in seinen Rechten. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes und kann auch keine neue Entscheidung über seinen Antrag auf Laufbahnwechsel im Auswahljahr 2012 verlangen.

Rz. 22

Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung. Das gilt auch für die Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes bzw. über einen Laufbahnwechsel im Wege der Übernahme (stRspr, vgl. Beschluss vom 21. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 46.10 - Rn. 31 m.w.N. ≪insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5≫). Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige Vorgesetzte, sofern hierfür ein dienstliches Bedürfnis besteht, nach seinem pflichtgemäßen Ermessen (stRspr, vgl. Beschlüsse vom 25. September 2002 - BVerwG 1 WB 30.02 - ≪insoweit nicht veröffentlicht in Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30≫ und vom 10. Oktober 2002 - BVerwG 1 WB 40.02 - jeweils m.w.N.). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Verwaltungsvorschriften (wie z.B. Erlassen oder Richtlinien) festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. Beschluss vom 27. Februar 2003 - BVerwG 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 ≪27≫ = Buchholz 252 § 23 SBG Nr. 2). Solche Maßgaben ergeben sich im vorliegenden Fall insbesondere aus Kapitel 12 der "Bestimmungen für die Beförderung und für die Einstellung, Übernahme und Zulassung von Soldatinnen und Soldaten" vom 27. März 2002 (ZDv 20/7, hier anzuwenden in der Fassung des Neudrucks Januar 2008) sowie aus der genannten Auswahlrichtlinie vom 21. November 2007.

Rz. 23

Auf der Grundlage dieser Vorschriften war das Personalamt der Bundeswehr befugt, eine erneute Betrachtung des Antragstellers im Auswahlverfahren für den Laufbahnwechsel von Offizieren des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes für das Auswahljahr 2012 abzulehnen, weil der Antragsteller bereits zwei Mal (ohne Erfolg) am Auswahlverfahren teilgenommen hat.

Rz. 24

a) Gemäß Nr. 3.4 Abs. 3 Satz 2 der Auswahlrichtlinie kann die Teilnahme am Auswahlverfahren innerhalb der vorgegebenen Altersgrenzen (nur) einmal wiederholt werden. Der Antragsteller hat vor dem Auswahljahr 2012 die Teilnahme am Auswahlverfahren bereits einmal wiederholt. Er wurde auf seine Anträge vom 29. Mai 2008 und 16. Februar 2010 in die Auswahlverfahren für die Jahre 2009 und 2011 einbezogen, dort jedoch nicht für eine Übernahme in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes ausgewählt. Die ablehnenden Bescheide vom 22. Juni 2009 und 21. Oktober 2011 wurden vom Antragsteller nicht angefochten und sind deshalb bestandskräftig. Der Antragsteller hat damit die von der Auswahlrichtlinie vorgesehene Zahl der Teilnahmemöglichkeiten ausgeschöpft. Unerheblich ist, dass der Antragsteller für die Auswahljahre 2009 und 2011 den Laufbahnwechsel jeweils selbst beantragt hatte, während er für das hier strittige Auswahljahr 2012 - neben einem erneuten eigenen Antrag - zunächst durch seinen Disziplinarvorgesetzten vorgeschlagen wurde (Schreiben des... vom 20. Dezember 2011). Die Beschränkung der Wiederholungsmöglichkeiten bezieht sich auf die Teilnahme am Auswahlverfahren, nicht auf die jeweilige Form der Bewerbung (Vorschlag durch den Disziplinarvorgesetzten oder eigener Antrag, Nr. 1204 ZDv 20/7).

Rz. 25

b) Die Beschränkung auf eine Möglichkeit der Wiederholung ist auch nicht deshalb unbeachtlich, weil sie lediglich in Nr. 3.4 Abs. 3 Satz 2 der Auswahlrichtlinie und damit nur in einer Verwaltungsvorschrift geregelt ist. Die Beschränkung der Zahl der Möglichkeiten, am Auswahlverfahren für einen horizontalen Laufbahnwechsel innerhalb der Laufbahngruppe der Offiziere (von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes) teilzunehmen, bedarf keiner normativen Grundlage.

Rz. 26

aa) In der Rechtsprechung des Senats ist geklärt, dass das Auswahlverfahren für den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes grundsätzlich keiner - über die bestehenden Vorschriften hinausgehenden - normativen Regelung im Soldatengesetz bzw. in der Soldatenlaufbahnverordnung bedarf (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 21. Juli 2011 - BVerwG 1 WB 46.10 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 44 ff.).

Rz. 27

Nach § 27 Abs. 1 SG und § 93 Abs. 1 Nr. 2 SG werden Vorschriften über die Laufbahnen der Soldaten nach den Grundsätzen des § 27 Abs. 2 bis Abs. 6 SG durch Rechtsverordnung der Bundesregierung erlassen. Diese Verordnungsermächtigung trägt dem Vorbehalt des Gesetzes gemäß Art. 80 Abs. 1 GG in dem erforderlichen Umfang Rechnung. Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist es nicht erforderlich, dass die Ermächtigung in ihrem Wortlaut so genau wie nur irgend möglich formuliert und gefasst ist; sie hat von Verfassungs wegen (nur) hinreichend bestimmt zu sein. Danach kann zur Klärung von Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung der Sinnzusammenhang der Norm mit anderen Bestimmungen und das von der gesetzlichen Regelung insgesamt verfolgte Ziel (auch unter Heranziehung der Entstehungsgeschichte) der Norm berücksichtigt werden. Die Bestimmtheitsanforderungen im Einzelnen sind von den Besonderheiten des jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme abhängig; geringere Anforderungen sind vor allem bei vielgestaltigen Sachverhalten zu stellen oder wenn zu erwarten ist, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse alsbald ändern werden (BVerfG, Beschluss vom 20. Oktober 1981 - 1 BvR 640/80 - BVerfGE 58, 257 ≪277 f.≫).

Rz. 28

Die Verordnungsermächtigung in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG, auf deren Grundlage die Soldatenlaufbahnverordnung (hier: i.d.F. der Bek. vom 19. August 2011, BGBI I S. 1813) durch die Bundesregierung erlassen worden ist, begegnet bei Anlegung dieser Maßstäbe keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG legt Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung für die Regelungen der Laufbahnen der Soldaten in der Soldatenlaufbahnverordnung fest. Der Inhalt der Ermächtigung erstreckt sich auf die Verwirklichung des Laufbahnprinzips im soldatischen Dienstrecht. Das Laufbahnprinzip gibt dem in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Grundsatz der Bestenauslese für Soldaten insoweit Konturen, als es von den Bewerbern, die für bestimmte soldatische Verwendungsbereiche nach ihrer zivilen Vor- und Ausbildung ausgewählt worden sind, regelmäßig weitere militärisch geprägte Ausbildungsmaßnahmen verlangt, die zur Erlangung der Laufbahnbefähigung in der jeweiligen Laufbahn - und ggf. vor Beförderungen - erfolgreich abgeschlossen werden müssen (Eichen in: Walz/Eichen/Sohm, Soldatengesetz, 2. Auflage 2010, § 27 Rn. 9). Hinsichtlich des Zwecks und des Ausmaßes der Ermächtigung dokumentiert § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 SG hinreichend deutlich, dass der Zugang zu den Laufbahnen der Unteroffiziere und der Offiziere vorrangig den Regelbewerbern eröffnet sein soll, deren Verwendung und Werdegangsgestaltung sich in der Laufbahn vollzieht, für die sie eingestellt und ausgebildet werden. Außerdem ermöglicht die Ermächtigung in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 5 SG für die Laufbahnen der Offiziere die Laufbahnzulassung in Gestalt des sog. vertikalen Laufbahnwechsels durch den Aufstieg aus den Laufbahnen der Unteroffiziere in die Laufbahnen der Offiziere. Die wesentlichen Regelungen für den Zugang zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes sind in § 3 SLV (einschließlich der Anlage zur SLV) i.V.m. §§ 23 ff. SLV für Regelbewerber und in § 29 SLV für Aufstiegsbewerber aus den Laufbahnen der Unteroffiziere getroffen worden.

Rz. 29

Für den hier strittigen sog. horizontalen Laufbahnwechsel innerhalb derselben Laufbahngruppe aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes fordert § 6 Abs. 2 Satz 1 SLV als einzige normative Bestimmung lediglich die Befähigung des Bewerbers für die neue Laufbahn. Einer weitergehenden normativen Regelung bedarf dieser horizontale Laufbahnwechsel entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht. Mit der Konzentration auf spezifische Regelungen für die Einstellung und für den Aufstieg in die Laufbahnen der Offiziere hat der Gesetzgeber in § 27 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 bis Abs. 6 SG klar zum Ausdruck gebracht, dass der horizontale Laufbahnwechsel insbesondere mit Rücksicht auf die unterschiedliche fachliche Ausgestaltung der verschiedenen Laufbahnen der Offiziere eine Ausnahme darstellen soll und von Gesetzes wegen nicht für erforderlich gehalten wird. Wenn der Bundesminister der Verteidigung ausnahmsweise zusätzlich den Zugang zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes im Rahmen eines horizontalen Wechsels aus der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes eröffnet, erweitert er zugunsten der Soldaten, die - anders als die Regel- und Aufstiegsbewerber - bereits Offiziere sind, deren Verwendungsmöglichkeiten. Das stellt eine im Wesentlichen vom Ermessen des Bundesministers der Verteidigung getragene Verwendungsregelung dar, die über die gesetzlichen Anordnungen zum Laufbahnzugang hinausgeht. Es ist deshalb rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Bundesminister der Verteidigung die Zulassung eines horizontalen Wechsels in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes lediglich im Erlasswege in Kapitel 12 der ZDv 20/7 und in der Auswahlrichtlinie vom 21. November 2007 geregelt hat.

Rz. 30

bb) Auch speziell die Beschränkung der Zahl der Möglichkeiten, an dem Auswahlverfahren für den Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes teilzunehmen, bedarf keiner normativen Grundlage (insoweit offen gelassen in dem Beschluss vom 21. Juli 2011 a.a.O. - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 5 Rn. 48). Ein solches Erfordernis ergibt sich auch nicht aus dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG).

Rz. 31

Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt (Grundsatz der Bestenauslese bzw. Leistungsprinzip). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus ausdrücklich auf Verwendungsentscheidungen. Der Grundsatz der Bestenauslese ist sowohl auf der Ebene der Verfassung als auch auf der Ebene des Soldatengesetzes uneingeschränkt und vorbehaltlos gewährleistet. Belange, die nicht in diesem Grundsatz verankert sind, sondern diesen durchbrechen, einschränken oder modifizieren, können bei der Bewerberauswahl nur Berücksichtigung finden, wenn ihnen außerhalb von Art. 33 Abs. 2 GG ebenfalls Verfassungsrang bzw. - bezogen auf § 3 Abs. 1 SG - Gesetzesrang eingeräumt ist. Soweit es nicht um die Abwendung einer unmittelbar drohenden Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit der Exekutive, sondern nur um Fragen des optimierenden Ausgleichs mit anderen geschützten Interessen geht, bedarf es zudem einer gesetzlichen Grundlage. Diese muss ihrerseits dem Zweck des Grundsatzes der Bestenauslese Rechnung tragen, d.h. ernsthaften Gefährdungen der Leistungsfähigkeit des öffentlichen Dienstes vorbeugen (vgl. zum Ganzen zuletzt Beschluss vom 17. Dezember 2013 - BVerwG 1 WB 51.12 - Rn. 28 f. m.w.N. ≪zur Veröffentlichung in Buchholz vorgesehen≫).

Rz. 32

Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen allerdings beschränkt auf Entscheidungen über höherwertige Verwendungen. Denn die Erweiterung der Reichweite des Leistungsgrundsatzes über Ernennungen hinaus auch auf Verwendungsentscheidungen ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass in der Praxis der Bundeswehr die Entscheidung über die höherwertige Verwendung die nachfolgende Entscheidung über eine der Dotierung des Dienstpostens entsprechende Beförderung in ein höheres Statusamt wesentlich vorprägt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist deshalb ein Eignungs- und Leistungsvergleich am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG regelmäßig, aber auch nur dann vorzunehmen, wenn über die Bewerbung mehrerer Soldaten um eine für sie jeweils höherwertige Verwendung zu entscheiden ist ("Förderungsbewerber"); ein Eignungs- und Leistungsvergleich ist hingegen nicht geboten, wenn der von einem Bewerber innegehabte und der von ihm angestrebte Dienstposten besoldungsmäßig gleich bewertet sind ("Versetzungsbewerber"; vgl. Beschluss vom 25. März 2010 - BVerwG 1 WB 37.09 - BVerwGE 136, 204 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 56 jeweils Rn. 22 = NZWehrr 2010, 257 m.w.N.; ebenso zur beamtenrechtlichen Versetzung oder Umsetzung ohne Statusänderung Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 2 C 17.03 - BVerwGE 122, 237 ≪240≫ = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 31).

Rz. 33

In gleicher Weise wie bei einer reinen "Querversetzung" handelt es sich auch bei dem vom Antragsteller angestrebten horizontalen Laufbahnwechsel nicht um eine Entscheidung über eine höherwertige Verwendung, die dem Anwendungsbereich des Grundsatzes der Bestenauslese unterliegt.

Rz. 34

Dem Antragsteller geht es nicht um eine höherwertige Verwendung innerhalb seiner Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes. Er begehrt auch nicht, wie die Bewerber um den Aufstieg aus einer Unteroffizierslaufbahn in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes (§ 29 SLV), die Übernahme in eine höherwertige Laufbahn. Der Antragsteller möchte sich vielmehr mit dem Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes innerhalb derselben Laufbahngruppe von einer Offizierslaufbahn in eine andere, grundsätzlich gleichwertige Offizierslaufbahn (§ 3 SLV i.V.m. Abs. 3 Nr. 1 und 9 der Anlage zur SLV) verändern. Kennzeichnend für diese Form des Laufbahnwechsel ist dabei, dass sich der Antragsteller die mit der Zulassung zur Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes verbundenen Karrieremöglichkeiten nicht wie ein Regelbewerber (§§ 23 ff. SLV), das heißt "grundständig" beginnend mit dem jeweiligen Einstellungsdienstgrad, erschließen will. Vielmehr möchte er den in der einen Offizierslaufbahn (militärfachlicher Dienst) erworbenen "Besitzstand", nämlich seinen Dienstgrad (Hauptmann) und die Wertigkeit der Planstelle, in die er eingewiesen ist (Besoldungsgruppe A 11), ungeschmälert in die neue andere Offizierslaufbahn (Truppendienst) transferieren. Dabei ist zu beachten, dass die Grundlagen dieses "Besitzstands" nicht - wie im Falle der Einstellung von Regelbewerbern mit einem höheren Dienstgrad (§§ 26, 27 SLV) - außerhalb der Bundeswehr in einer zivilen Ausbildung oder Berufstätigkeit, sondern innerhalb des Dienstverhältnisses und im Rahmen der Laufbahn erworben wurden, für die der Dienstherr den Antragsteller eingestellt, ausgebildet und gefördert hat. Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Bewerber für einen horizontalen Laufbahnwechsel bereits rund die Hälfte bis zwei Drittel ihrer Gesamtdienstzeit absolviert und bis zur effektiven Übernahme in die neue Laufbahn weitere Ausbildungsschritte, wie insbesondere die erfolgreiche Teilnahme am Stabsoffizierlehrgang, zu durchlaufen haben (Nr. 1212 und 1213 ZDv 20/7, Nr. 3.6 und 3.7 der Auswahlrichtlinie). Ob und in welchem Umfang der Dienstherr Möglichkeiten des horizontalen Laufbahnwechsels eröffnet, ist deshalb vorrangig eine Frage des dienstlichen Interesses. bzw. des dienstlichen Bedürfnisses (vgl. zur entsprechenden Problematik im Beamtenrecht die Regelung über den horizontalen Laufbahnwechsel in § 42 Abs. 1 BLV - im Unterschied zum Aufstieg, §§ 35 ff. BLV - sowie Lemhöfer in: Lemhöfer/Leppek, Das Laufbahnrecht der Bundesbeamten, Stand Juni 2013, vor § 35 BLV 2009 Rn. 1 ff. und § 42 BLV 2009 Rn. 6).

Rz. 35

Der Bundesminister der Verteidigung ist damit befugt, im Erlasswege die Voraussetzungen für die Teilnahme am Auswahlverfahren für den (horizontalen) Wechsel von der Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes in die Laufbahn der Offiziere des Truppendienstes zu regeln. Die Beschränkung auf zwei Teilnahmemöglichkeiten (eine Möglichkeit der Wiederholung), wie sie Nr. 3.4 Abs. 3 Satz 2 der Auswahlrichtlinie vorsieht, stellt dabei eine übliche und häufig anzutreffende Regelung für Auswahlverfahren oder Laufbahnprüfungen dar, die als solche rechtlich nicht zu beanstanden ist.

Rz. 36

c) Soweit der Antragsteller darüber hinaus die Bestimmung von Altersgrenzen (Nr. 1205 ZDv 20/7, Nr. 2.1 der Auswahlrichtlinie) und das Aufrufen (nur) von bestimmten Geburtsjahrgängen (Nr. 1.3 der Auswahlrichtlinie) beanstandet, bedarf es vorliegend keiner Entscheidung, weil diese Gesichtspunkte nicht entscheidungserheblich sind.

Rz. 37

Der Antragsteller befand sich bei allen Bewerbungen um einen Laufbahnwechsel, auch der hier strittigen, innerhalb der Altersgrenzen von mindestens 39 und höchstens 45 Lebensjahren. Die Ablehnung, den Antragsteller im Auswahljahr 2012 ein weiteres (drittes) Mal am Auswahlverfahren teilnehmen zu lassen, stützt sich demgemäß auch nicht auf die Überschreitung von Altersgrenzen, sondern ausschließlich darauf, dass der Antragsteller die Zahl der Teilnahmemöglichkeiten bereits ausgeschöpft habe.

Rz. 38

Da der Antragsteller bei der hier strittigen (dritten) Bewerbung bereits die Voraussetzungen für eine Teilnahme am Auswahlverfahren nicht mehr erfüllte, kommt es auch nicht darauf an, ob die Bedarfsermittlung nach Geburtsjahrgängen und der Aufruf bestimmter Geburtsjahrgänge zur Bedarfsdeckung zulässige Methoden und Kriterien bei der Auswahl für den Laufbahnwechsel darstellen. Soweit die zweite Bewerbung des Antragstellers um einen Laufbahnwechsel (Antrag vom 16. Februar 2010) daran scheiterte, dass im Auswahljahr 2011 im Geburtsjahrgang und Werdegang des Antragstellers kein Bedarf bestanden hat, ist der entsprechende ablehnende Bescheid des Personalamts vom 21. Oktober 2011 bestandskräftig.

Fundstellen

Haufe-Index 14669560

JZ 2014, 306