Entscheidungsstichwort (Thema)
Telekommunikation. Klagebefugnis. Sprungrevision und Verfahrensfehler. Telekommunikationsdienstleistungen. Aufschlagsverbot. Anspruch der Nutzer auf Erlass einer Anpassungsanordnung. Wettbewerbsverhältnis. Anfechtung einer Anpassungsanordnung durch Nutzer. Feststellungsklage bei Drittrechtsverhältnissen
Leitsatz (amtlich)
- Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen steht aus § 30 Abs. 4 i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG kein subjektives Recht darauf zu, von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post den Erlass einer Anpassungsanordnung gegenüber einem Telekommunikationsdienstleistungen erbringenden Unternehmen wegen Verstoßes gegen das Aufschlagsverbot zu verlangen.
- Eine Anpassungsanordnung kann nicht mit der Begründung begehrt werden, die für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen verlangten ungenehmigten Entgelte seien genehmigungsbedürftig.
Orientierungssatz
Die Revision der Klägerinnen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 26. Oktober 2000 wird zurückgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Normenkette
GG Art. 2 Abs. 1, Art. 87 f. Abs. 2; TKG §§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 1, § 24 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1, § 24 S. 2 Nr. 3, § 25 Abs. 1-2, §§ 29, 30 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, Abs. 4-5; BGB § 315 Abs. 3; VwGO § 42 Abs. 2, § 43 Abs. 1, § 113 Abs. 1 S. 1, Abs. 5 S. 1, § 134 Abs. 4, § 144 Abs. 4; ONP-Rahmenrichtlinie 90/387/EWG; Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG; Richtlinie 98/10/EG
Verfahrensgang
VG Köln (Urteil vom 26.10.2000; Aktenzeichen 1 K 3378/99) |
Tatbestand
I.
Die Klägerinnen sind überwiegend Veranstalter von Fernsehprogrammen. Sie wenden sich gegen einen an die Beigeladene, die Deutsche Telekom AG, gerichteten Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beklagten (Regulierungsbehörde) über Entgelte für die Einspeisung von Fernsehprogrammen in Breitbandkommunikationsnetze (Kabelnetze).
Die Beigeladene war bundesweit größte Eigentümerin von Breitbandkommunikationsnetzen, in die zum Zwecke der Übertragung terrestrisch und über Satellit herangeführte Fernsehprogramme eingespeist werden. Für die Einspeisung von Satellitenprogrammen erhebt sie von den Programmveranstaltern vertraglich vereinbarte Entgelte. Hinsichtlich der am Ort der Kabelnetze terrestrisch empfangbaren Programme unterliegen die Rechtsbeziehungen der Klägerinnen zu 1 bis 5 und zu 8 bis 13 dem “Vertrag über die Weiterübertragung von Fernsehprogrammen in Breitbandverteilernetzen der DBP TELEKOM” vom 21. November 1991, dem so genannten “Kabelglobalvertrag”. Danach hat die Beigeladene für die Einspeisung von Fernsehprogrammen eine Vergütung zu entrichten.
Die Regulierungsbehörde forderte die Beigeladene mit Beschluss vom 24. März 1999 u.a. auf, die von ihr mit Programmveranstaltern vereinbarten Entgelte für die Einspeisung analoger Fernsehprogramme in die Breitbandkommunikationsnetze unverzüglich anzupassen, indem sie es unterlässt, unterschiedliche Entgelte in Abhängigkeit davon zu erheben, ob ortsüblich terrestrisch empfangbare oder bundesweit herangeführte analoge Satellitenprogramme eingespeist werden (Nr. 1 Buchst. d des Beschlusses). In Nr. 2 des Beschlusses wurde das Entgeltregulierungsverfahren im Übrigen eingestellt. Mit Blick auf die Anordnung in Nr. 1 Buchst. d des Beschlusses wurde im Wesentlichen dargelegt: Es sei gesetzeswidrig, dass die Beigeladene für die Einspeisung ortsüblich terrestrisch empfangbarer Fernsehprogramme von den Veranstaltern kein Entgelt erhebe, während die Einspeisung von Satellitenprogrammen entgeltpflichtig sei. Der Umstand, dass Programme terrestrisch verbreitet würden, sei kein zulässiges Kriterium für eine Sonderbehandlung. Die Einstellung des Verfahrens in Nr. 2 des Beschlusses wurde im Wesentlichen wie folgt begründet: Die von der Beigeladenen für die Einspeisung von Satellitenprogrammen erhobenen Entgelte seien nicht zu beanstanden. Ein Verstoß gegen die gesetzlichen Maßstäbe zur Bestimmung der angemessenen Höhe des Entgelts sei nicht festzustellen.
Die Klägerinnen haben Klage erhoben. Sie haben die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung über die Zulässigkeit der von der Beigeladenen erhobenen Einspeiseentgelte beantragt. Die Klägerinnen zu 1 bis 6 und zu 8 bis 13 haben darüber hinaus die Aufhebung der in Nr. 1 Buchst. d des Beschlusses getroffenen Anordnung und hilfsweise die Feststellung beantragt, dass die Beigeladene weder berechtigt noch verpflichtet ist, für die Einspeisung im Einzelnen aufgeführter terrestrisch verbreiteter Fernsehprogramme Entgelte zu verlangen, solange der so genannte “Kabelglobalvertrag” gilt.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen: Die Klage sei unzulässig. Für die Anfechtungs- und die Verpflichtungsklage fehle es an der Klagebefugnis i.S. von § 42 Abs. 2 VwGO. Der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag sei mangels Feststellungsinteresse unzulässig.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision verfolgen die Klägerinnen ihr erstinstanzliches Begehren weiter. Zur Begründung tragen sie im Wesentlichen vor: Das Verwaltungsgericht habe gegen ihren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßen, weil es erst in der mündlichen Verhandlung auf die das angefochtene Urteil tragenden Gesichtspunkte hingewiesen habe, die in § 24 TKG zu Gunsten Dritter enthaltenen Rechte beschränkten sich auf Wettbewerber der Beigeladenen und sie, die Klägerinnen, seien nicht diesem Personenkreis zuzuordnen. Entgegen der vom Verwaltungsgericht vertretenen Auffassung sei eine Klagebefugnis gegeben. Der Beklagten obliege auf dem Gebiet der Telekommunikation eine Schutzpflicht zu Gunsten der grundrechtlichen Interessen derjenigen, die von regulierten Entgelten betroffen seien. Die Klagebefugnis des geschützten Personenkreises sei eine notwendige Folge dieser Schutzpflicht. Die Klage sei auch mit Blick auf § 24 Abs. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) zulässig. Die Vorschrift entfalte drittschützende Wirkung auch gegenüber den Kunden der Beigeladenen. Für die Befugnis zur Klage spreche auch der die Beiladung im Verwaltungsverfahren regelnde § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Eine Versagung der Klagebefugnis laufe dem Gebot der Gewährung effektiven Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG zuwider. Die Zivilgerichte gewährten gegenüber telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierungsentscheidungen keinen Rechtsschutz. Davon abgesehen sei die Möglichkeit zivilrechtlicher Kontrolle keine verfassungsrechtlich hinreichende Alternative zur verwaltungsgerichtlichen Überprüfung. Für die Verpflichtungsklage folge die Befugnis zur Klage auch daraus, dass die erstrebte Entscheidung der Regulierungsbehörde unmittelbar gestaltend auf privatrechtliche Vertragsverhältnisse einwirke. Die Klagebefugnis ergebe sich nicht nur aus subjektiven Rechten, die ihnen als Kunden der Beigeladenen zuständen. Sie seien auch Wettbewerber der Beigeladenen und könnten sich deshalb auf den Wettbewerbern zustehenden Drittschutz berufen. Das angefochtene Urteil sei auch insoweit fehlerhaft, als es die Zulässigkeit des hilfsweise gestellten Feststellungsantrages verneine. Die Klage sei aus formellen und materiellen Gründen begründet.
Die Beklagte und die Beigeladene treten der Revision entgegen. Sie verteidigen das angefochtene Urteil und tragen zur Begründung umfangreich vor.
Entscheidungsgründe
II.
Die Sprungrevision ist unbegründet. Dem Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zu folgen. Soweit ihm ein Rechtsfehler unterlaufen ist, wirkt sich dies nicht aus.
Das angefochtene Urteil leidet an einer Verletzung von Bundesrecht.
Ohne Erfolg machen die Klägerinnen allerdings geltend, das Verwaltungsgericht habe eine den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzende Überraschungsentscheidung getroffen. Sie rügen insoweit einen Verfahrensfehler, auf den die Sprungrevision nicht gestützt werden kann und der vom Senat auch nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist. § 134 Abs. 4 VwGO enthält im Interesse der Entlastung des Sprungrevisionsverfahrens ein umfassendes Verbot der Berücksichtigung von Fehlern, die das Verfahren der Vorinstanz betreffen. Es können nur solche Verstöße gegen das Prozessrecht berücksichtigt werden, die nicht das Verfahren im eigentlichen Sinn betreffen, sondern sich als prozessuale Konsequenzen einer fehlerhaften materiellrechtlichen Beurteilung im Rahmen des angefochtenen Urteils darstellen (vgl. Urteil vom 12. März 1998 – BVerwG 4 C 3.97 – NVwZ 1998, 954 ≪955≫). Das ist bei dem behaupteten Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht der Fall.
Davon abgesehen hat die Rüge auch deshalb keinen Erfolg, weil das Verwaltungsgericht dem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht dadurch zuwider gehandelt hat, dass es in der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen ist, die bei Entgelten für Telekommunikationsdienstleistungen zu beachtenden gesetzlichen Maßstäbe dienten nicht den subjektiven Interessen der Klägerinnen, die Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen und nicht Wettbewerber der Beigeladenen seien. Eine gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verstoßende Überraschungsentscheidung liegt hier schon deshalb nicht vor, weil nach dem eigenen Vorbringen der Klägerinnen das Verwaltungsgericht auf diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung selbst hingewiesen hat. Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG kann nur dann in Betracht kommen, wenn ein Gericht ohne vorherigen Hinweis auf einen Gesichtspunkt abstellt, mit dem nicht zu rechnen war (vgl. BVerfG, Beschluss vom 19. Mai 1992 – 1 BvR 986/91 – BVerfGE 86, 133 ≪144 f.≫).
Das angefochtene Urteil steht hingegen insoweit nicht mit Bundesrecht im Einklang, als das Verwaltungsgericht die Klagebefugnis i.S. von § 42 Abs. 2 VwGO für die Verpflichtungs- und die Anfechtungsklage verneint hat.
- Das Verbot des § 134 Abs. 4 VwGO hindert den Senat nicht, das Vorliegen der Voraussetzungen der Klagebefugnis zu prüfen. Zwar handelt es sich bei § 42 Abs. 2 VwGO um eine Vorschrift des Prozessrechts. Bei der Prüfung der Klagebefugnis geht es jedoch nicht um die von § 134 Abs. 4 VwGO ausgeschlossene Kontrolle des Verfahrens der Vorinstanz. Die Beurteilung der Klagebefugnis verlangt vielmehr eine von dem Verbot des § 134 Abs. 4 VwGO nicht erfasste Bewertung materiellrechtlicher Vorfragen (vgl. Beschluss vom 12. März 1998, a.a.O., 955 m.w.N.).
Die Klägerinnen sind klagebefugt.
Die Klagebefugnis setzt voraus, dass der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung in eigenen Rechten verletzt zu sein, und dass nach seinem Vorbringen die Verletzung dieser Rechte möglich ist. Die Verletzung eigener Rechte muss hiernach auf der Grundlage des Klagevorbringens als möglich erscheinen. Diese Möglichkeit ist dann auszuschließen, wenn offensichtlich und nach keiner Betrachtungsweise subjektive Rechte des Klägers verletzt sein können (vgl. Urteil vom 30. März 1995 – BVerwG 3 C 8.94 – BVerwGE 98, 118 ≪120≫ m.w.N.; Urteil vom 28. Februar 1997 – BVerwG 1 C 29.95 – BVerwGE 104, 115 ≪118≫). Da die Klägerinnen nicht Adressaten des von ihnen mit den Hauptanträgen begehrten bzw. angefochtenen Verwaltungsaktes sind, kommt es darauf an, ob sie sich für ihre Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen können, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 3. August 2000 – BVerwG 3 C 30.99 – Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 7 S. 12 m.w.N.). Die Klagebefugnis fehlt, wenn eine der aufgezeigten Voraussetzungen offensichtlich und eindeutig nicht gegeben ist. Das ist hier nicht der Fall.
Die Sprungrevision ist gleichwohl zurückzuweisen. Die Verpflichtungs- (1.) und die Anfechtungsklage (2.) sind unbegründet, so dass sich das angefochtene Urteil insoweit aus anderen Gründen i.S. von § 144 Abs. 4 VwGO als richtig darstellt (vgl. Beschluss vom 17. März 1998 – BVerwG 4 B 25.98 – NVwZ 1998, 737 m.w.N.). Das Verwaltungsgericht hat auch zu Recht angenommen, dass dem Hilfsantrag kein Erfolg beschieden ist (3.).
Die Klägerinnen haben weder einen Anspruch auf eine bestimmte, auf die Herabsetzung der von der Beigeladenen erhobenen Einspeiseentgelte gerichteten Anpassungsanordnung i.S. von § 30 Abs. 4 TKG, noch können sie verlangen, dass die Regulierungsbehörde nach dieser Vorschrift über die Notwendigkeit und den Inhalt einer solchen Anordnung erneut entscheidet.
§ 30 Abs. 4 i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG verleiht ihnen als Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen, die von der Beigeladenen erbracht werden, kein subjektives Recht auf den begehrten Erlass der Anpassungsanordnung. Hiernach erlässt die Regulierungsbehörde gegenüber dem betroffenen Unternehmen eine Anpassungsanordnung, wenn dieses Unternehmen für Telekommunikationsdienstleistungen Entgelte erhebt, die sachlich nicht gerechtfertigte Aufschläge enthalten. Untersagt sind ungerechtfertigte Aufschläge, die nur aufgrund der marktbeherrschenden Stellung nach § 19 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen eines Anbieters auf dem jeweiligen Markt der Telekommunikation durchsetzbar sind. Diese Regelung vermittelt den Nutzern der Telekommunikationsdienstleistungen keinen Drittschutz in dem genannten Sinne.
Ob eine Norm nach ihrem Entscheidungsprogramm auch den Interessen derjenigen zu dienen bestimmt ist, die auf der Grundlage dieser Bestimmung den Erlass eines Verwaltungsaktes gegenüber einem anderen begehren, hängt davon ab, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen einer Norm ein einschlägiger Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet (vgl. Urteil vom 16. September 1993 – BVerwG 4 C 28.91 – BVerwGE 94, 151 ≪158≫). Aus dem im Wege der Auslegung zu ermittelnden Schutzzweck der Bestimmung muss sich ergeben, dass sie unmittelbar (auch) den rechtlichen Interessen dieses Personenkreises zu dienen bestimmt ist und nicht nur tatsächlich, also reflexartig, seine Rechte berührt.
Dem Wortlaut der Bestimmungen sind keine Hinweise auf eine drittschützende Wirkung zu Gunsten der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen zu entnehmen.
§ 30 Abs. 4 TKG hebt die Adressaten einer Anpassungsanordnung hervor, also die “betroffenen Unternehmen”. Er enthält keinen weiteren Hinweis auf einen Personenkreis, auf die sich die Anordnung auswirken könnte. In § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG findet sich als individualisierendes Tatbestandsmerkmal lediglich der Begriff “Anbieter”. Soweit sich die Norm auf “Aufschläge” bezieht, ist dem nicht zu entnehmen, dass den Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen, die von einem Aufschlag betroffen sind, subjektive Rechte verliehen werden. Allein der Umstand, dass die Verhinderung von Aufschlägen die davon Betroffenen objektiv begünstigt, ist noch nicht geeignet, diesen eine auf behördliches Einschreiten gerichtete Anspruchsposition zu verschaffen.
Aus dem sich auch aus der Entstehungsgeschichte ergebenden Sinn und Zweck des Telekommunikationsgesetzes allgemein und der hier in Rede stehenden Bestimmungen im Besonderen ergibt sich nicht, dass Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen ein subjektives Recht zusteht.
Den allgemeinen Zwecken des Telekommunikationsgesetzes ist ein solcher Drittschutz nicht zu entnehmen. Das Telekommunikationsgesetz ist in Ausführung des Art. 87 f. GG ergangen. Nach dieser Bestimmung gewährleistet der Bund im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen (Abs. 1), die als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht werden (Abs. 2 Satz 1). Während die Aufgabe der Versorgung der Bürger mit flächendeckenden Telekommunikationsdienstleistungen früher vom Staat selbst durch einen eigenen Monopolbetrieb erfüllt wurde, beschränkt er sich nunmehr darauf, mit hoheitlichen Mitteln (Art. 87 f. Abs. 2 Satz 2 GG) einen chancengleichen und funktionsfähigen, an dem genannten Bedarfsdeckungsziel ausgerichteten Wettbewerb von privaten Anbietern solcher Leistungen zu sichern und zu fördern (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 34). Das Instrument hierzu ist die Regulierung der Telekommunikationsmärkte. Dementsprechend besteht der Zweck des Telekommunikationsgesetzes nach dessen § 1 (im Wesentlichen) darin, durch Regulierung im Bereich der Telekommunikation den Wettbewerb zu fördern und flächendeckend angemessene und ausreichende Dienstleistungen zu gewährleisten. Darüber hinaus ist in § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Wahrung der Interessen der Nutzer auf dem Gebiet der Telekommunikation und in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG die Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs, auch in der Fläche, auf den Märkten der Telekommunikation zu Zielen der Regulierung bestimmt.
Das Telekommunikationsgesetz verfolgt demnach ebenso wie Art. 87 f. GG den Zweck, die einstmals staatsmonopolistisch geprägten Verhältnisse im Bereich der Telekommunikation im Wege staatlicher Regulierung nach Wettbewerbsbedingungen neu zu ordnen. Durch das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen unter Wettbewerbsbedingungen soll für ein Leistungsangebot gesorgt werden, das hinsichtlich Art, Qualität und Preis hohen Anforderungen genügt (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 36). Darum ist der verfassungsrechtlich gebotene (vgl. Urteil vom 25. April 2001 – BVerwG 6 C 6.00 – BVerwGE 114, 160 ≪168 f.≫) Schutz des Wettbewerbs nicht der alleinige und nicht einmal der vorrangige Zweck des Telekommunikationsgesetzes; vielmehr wird auf diese Weise auch und sogar vornehmlich (vgl. BTDrucks 13/3609 a.a.O.: “Hauptmotiv”) dem allgemeinen Interesse der Verbraucher an einem möglichst optimalen Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen entsprochen. Ebenso wie mit dem in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG niedergelegten Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs der Wettbewerb als Institution und nicht die Interessen einzelner Wettbewerber gemeint sind, spricht auch § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG die Nutzer der Telekommunikationsdienstleistungen nicht als Träger von Individualinteressen an, sondern erfasst ihre Interessen als Teil des (objektiven) Allgemeininteresses an dem Bestehen von Wettbewerb im Bereich der Telekommunikation. Deshalb kann daraus, dass ein wesentliches Ziel der Regulierung nicht nur in der Förderung des Wettbewerbs, sondern auch in der Wahrung der Nutzerinteressen besteht, nicht auf das Bestehen subjektiver Rechte zu Gunsten der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen geschlossen werden.
- Mit der in §§ 23 ff. TKG geregelten Entgeltregulierung, die als ein wesentlicher Teil der staatlichen Regulierungstätigkeit zur Marktzutrittsregulierung (§§ 6 ff. TKG) und zur Verhaltensregulierung (§§ 17 bis 22, 33 und 37 TKG) hinzutritt, verfolgt das Telekommunikationsgesetz keine anderen als die beschriebenen Ziele. Auch hier geht es nicht um einzelne Nutzer und deren subjektive Rechte, sondern um die Förderung der gemeinsamen Nutzerinteressen durch Förderung des Wettbewerbs. Zwar dient die Regulierungsbehörde gerade dann, wenn sie dafür sorgt, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen erhobenen Entgelte den an einem funktionsfähigen Wettbewerb ausgerichteten Maßstäben des Telekommunikationsgesetzes genügen, den Interessen der Nutzer daran, von der Privatisierung des Telekommunikationswesens und der Einführung von Wettbewerb auch unter Preisgesichtspunkten zu profitieren. Doch darf das Interesse eines jeden einzelnen Nutzers, nur den gesetzlich zulässigen Preis zahlen zu müssen, nicht mit dem kollektiven Interesse aller Nutzer an dem Bestehen von (Preis-) Wettbewerb gleichgesetzt werden, zumal da die Interessen der Nutzer – wie etwa in den Fällen eines von dem marktbeherrschenden Unternehmen betriebenen Preisdumpings – nicht stets gleichgerichtet sein müssen. In Übereinstimmung hiermit hat das Bundesverwaltungsgericht schon früher wiederholt entschieden, dass sich allein aus dem Umstand, dass eine öffentlich-rechtliche Norm, die (auch) die behördliche Kontrolle von Entgelten betrifft, die Interessen derjenigen erwähnt, die die Entgelte zu entrichten haben, nicht ergibt, dass diesem Personenkreis subjektive Rechte eingeräumt werden (vgl. Urteil vom 16. Juli 1968 – BVerwG I A 5.67 – a.a.O. ≪137≫; Urteil vom 25. November 1986 – BVerwG 1 A 20.82 – a.a.O. ≪152 f.≫). Nicht anders verhält es sich bei der Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TKG, die sich zudem nicht allein auf die Entgeltregulierung, sondern die Regulierung insgesamt bezieht und demgemäß auch keine spezielle Aussage zur Regulierung von Entgelten enthält. Vielmehr wird in dieser Vorschrift, wie dargelegt, die Wahrung der Interessen der Nutzer nur als ein von der Entgeltregulierung abgelöster, allgemeiner objektiver Regulierungszweck angesprochen. Die Bestimmung ist die “Maßgröße (…), an der die gesamte Regulierung auszurichten ist” (BTDrucks 13/3609 S. 36).
§ 30 Abs. 4 und § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG sind keine Besonderheiten zu entnehmen, die es unter teleologischen und historischen Gesichtspunkten rechtfertigen könnten, in Abweichung von dem bisherigen Befund Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen subjektive Rechte einzuräumen.
Die Anpassungsanordnung i.S. des § 30 Abs. 4 TKG ist ein Instrument der Regulierungsbehörde zur nachträglichen Kontrolle von Entgelten, die von einem marktbeherrschenden Unternehmen für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen erhoben werden. Das Verfahren der nachträglichen Entgeltkontrolle eröffnet der Regulierungsbehörde die Möglichkeit, dafür Sorge zu tragen, dass die Entgelte den zu beachtenden Maßstäben des § 24 Abs. 2 TKG genügen. Der Anpassungsanordnung kommt eine dienende Funktion in dem Sinne zu, dass sie diesen Maßstäben Geltung verschaffen soll. Dieser Zweck sagt nichts über das Bestehen subjektiver Rechte der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen aus.
Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Aufschlagsverbot des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG. Dieses Verbot dient ebenfalls nicht dem Schutz der Individualinteressen der Nutzer, sondern dem Interesse der Allgemeinheit an der Sicherstellung und Förderung von Wettbewerb. In diese Richtung weist auch die Begründung des Gesetzentwurfs zur Erforderlichkeit des Schutzes der Nutzer vor hohen Preisen. Danach ist es erforderlich, den dominanten Anbieter daran zu hindern, die Nachfrager auf Teilmärkten mit niedriger Preiselastizität der Nachfrage durch hohe Preise auszubeuten, um auf anderen Teilmärkten durch systematische Preisunterbietung Wettbewerb zu beeinträchtigen (BTDrucks 13/3609 S. 43). Dem liegt erkennbar die Vorstellung zugrunde, der Schutz der Nutzer vor hohen Preisen durch Entgeltregulierungsmaßnahmen erfolge nicht im Interesse der Wahrung subjektiver Rechte der Nutzer, sondern im Allgemeininteresse der Abwehr von Wettbewerbsbeeinträchtigungen.
Eine Auslegung unter rechtssystematischen Gesichtspunkten führt nicht zu einem abweichenden Ergebnis.
Aus dem Verhältnis des § 30 Abs. 4 und § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG zu den übrigen Bestimmungen des Gesetzes ergeben sich keine Hinweise auf Drittschutz zu Gunsten der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen. Die Normen befinden sich in dem die “Entgeltregulierung” betreffenden Teil des Gesetzes. Dem Verhältnis der Bestimmungen über die Entgeltregulierung zu denjenigen über die anderen Regulierungsinstrumente kann eine Aussage über das Bestehen subjektiver Rechte nicht entnommen werden.
Entgegen der Auffassung der Klägerinnen lässt sich auch der Vorschrift des § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG über die Beteiligung am Verwaltungsverfahren keine Aussage zum Bestehen eines Anspruchs der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen auf den Erlass einer Regulierungsanordnung entnehmen. Gemäß § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG sind am Regulierungsverfahren vor der Beschlusskammer u.a. Personen und Personenvereinigungen beteiligt, deren Interessen durch die Entscheidung berührt werden und die die Regulierungsbehörde auf ihren Antrag zu dem Verfahren beigeladen hat; aufgrund dieser Ermächtigung hat die Regulierungsbehörde einige Klägerinnen zu dem mit der Entscheidung vom 24. März 1999 abgeschlossenen Verfahren beigeladen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfüllen Verfahrensbeteiligungen keinen Selbstzweck, sondern haben, ebenso wie das Verfahren insgesamt, grundsätzlich dienende Funktion gegenüber dem Verfahrensziel (vgl. Urteil vom 21. Mai 1997 – BVerwG 11 C 1.97 – Buchholz 442.40 § 6 LuftVG Nr. 27; Urteil vom 29. April 1993 – BVerwG 7 A 2.92 – BVerwGE 92, 258 ≪263≫; Urteil vom 15. Januar 1982 – BVerwG 4 C 26.78 – BVerwGE 64, 325 ≪333 f.≫). Daher bietet die Beteiligung demjenigen, dem eine materielle Rechtsposition zusteht, Schutz allein im Hinblick auf die bestmögliche Verwirklichung dieser Position bei der das Verfahren abschließenden Entscheidung. Andererseits sind Verfahrensbeteiligungen beim Fehlen einer solchen Rechtsposition des Verfahrensbeteiligten in der Regel ausschließlich dem objektiv-rechtlichen Ziel einer breiteren Beurteilungsgrundlage und damit einer besseren Entscheidungsgrundlage verpflichtet (vgl. Urteil vom 29. April 1993 – BVerwG 7 A 2.92 – a.a.O). Der bloße Umstand, dass eine Person am Verwaltungsverfahren beteiligt war oder hätte beteiligt werden müssen, kann demnach den Nachweis eines im Klagewege durchsetzbaren materiellen Rechts dieser Person auf den Erlass eines Verwaltungsakts nicht ersetzen. Da die Verfahrensbeteiligung nach § 74 Abs. 2 Nr. 3 TKG keine rechtlich geschützten Interessen voraussetzt, sondern wirtschaftliche Interessen genügen lässt, und da sie überdies im Ermessen der Regulierungsbehörde steht, bietet sie nicht einmal einen Hinweis darauf, dass hinter ihr ein materielles Recht des Beteiligten stehen könnte.
Verfassungsrecht gebietet kein anderes Verständnis der in Rede stehenden Bestimmungen.
Art. 19 Abs. 4 GG und der verfassungsrechtlich verbürgte allgemeine Justizgewährungsanspruch rechtfertigen nicht die Annahme, den Klägerinnen stünden hinsichtlich der erstrebten Anpassungsanordnung eigene Rechte zu.
Für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten verlangt das Gebot effektiven Rechtsschutzes i.S. von Art. 19 Abs. 4 GG, dass dem Einzelnen im Hinblick auf die Wahrung oder Durchsetzung seiner subjektiv-öffentlichen Rechte eine tatsächlich wirksame gerichtliche Kontrolle zuteil wird. Dazu gehört es, dass das Gericht das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüfen kann und genügende Entscheidungsbefugnisse besitzt, um eine Rechtsverletzung abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 1999 – 1 BvR 385/90 – BVerfGE 101, 106 ≪122 f.≫ m.w.N.). Entsprechendes ergibt sich für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten aus dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch als Bestandteil des Rechtstaatsprinzips. Dieser verlangt eine grundsätzlich umfassende tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstandes sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter (stRspr, vgl. z.B. BVerfG, Beschluss vom 12. Februar 1992 – 1 BvL 1/89 – BVerfGE 85, 337 ≪345≫). Angesichts des deshalb grundsätzlich gebotenen umfassenden Rechtsschutzes durch staatliche Gerichte ist es von Verfassungs wegen im Grundsatz nicht zulässig, bei staatlich regulierten Entgelten sowohl eine verwaltungsgerichtliche als auch eine zivilgerichtliche Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit der Entgelte zu Gunsten derjenigen zu versagen, die diese zu entrichten haben (vgl. auch Urteil vom 21. Dezember 1995 – BVerwG 3 C 34.94 – BVerwGE 100, 230 ≪236≫); BVerfG – Kammer –, Beschluss vom 28. Dezember 1999 – 1 BvR 2203/98 – DVBl 2000, 556 ≪556 f.≫). Daran gemessen wäre es verfassungsrechtlich bedenklich, die von Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen im Verwaltungsstreitverfahren angestrebte Kontrolle der materiellen Rechtmäßigkeit der von ihnen für diese Leistungen entrichteten und der staatlichen Regulierung unterliegenden Entgelte mit der Begründung zu versagen, es fehle insoweit an einem subjektiv-öffentlichen Recht, wenn auch die Zivilgerichte keine materielle Rechtmäßigkeitsprüfung der Entgelte vornehmen. So liegt es hier hingegen nicht. Die in Rede stehenden Entgelte sind einer zivilgerichtlichen Kontrolle nicht entzogen.
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass auf privatrechtlicher Grundlage geleistete Entgelte, die öffentlich-rechtlichen Vorgaben genügen müssen, grundsätzlich einer Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (stRspr, vgl. z.B. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1991 – III ZR 100/90 – BGHZ 115, 311 ≪315 ff.≫ m.w.N.). Eine zivilgerichtliche Überprüfung wird indes in den Fällen abgelehnt, in denen die Entgelte behördlich genehmigt sind und mangels eines privatautonomen Spielraumes eine davon abweichende Preisvereinbarung nichtig wäre (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1998 – III ZR 287/97 – NJW 1998, 3188 ≪3192≫ m.w.N.). Entsprechendes wird angenommen, wenn Entgelte unmittelbar durch Verwaltungsakt festgesetzt sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1978 – VI ZR 43/77 – BGHZ 73, 114 ≪116 ff.≫). Die Voraussetzungen, nach denen die Zivilgerichte eine inhaltliche Kontrolle behördliche kontrollierte Entgelte ablehnen, liegen hier nicht vor. Die in Rede stehenden Entgelte sind weder genehmigt noch durch Verwaltungsakt festgesetzt. Dementsprechend werden nicht genehmigte Entgelte für das Erbringen von Telekommunikationsleistungen i.S. von § 25 Abs. 2 TKG einer zivilgerichtlichen Inhaltskontrolle unterzogen (vgl. BGH, Urteil vom 6. März 2001 – KZR 37/99 – K&R 2001, 417 ≪420≫).
Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gebot, grundsätzlich umfassenden Rechtsschutz zu gewähren, liegt nicht darin, dass sich eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle der Entgelte an den vergleichsweise präzisen Maßstäben des § 24 TKG auszurichten hätte, während eine zivilgerichtliche Kontrolle insbesondere darauf abstellt, ob die Entgelte als “billig” i.S. von § 315 Abs. 3 BGB anzusehen sind. Die verfassungsrechtlich gebotene effektive gerichtliche Kontrolle ist bei beiden Prüfungsmaßstäben gewährleistet.
- Das vorliegende Verfahren gibt keinen Anlass zur Beantwortung der Frage, ob und gegebenenfalls mit welchem konkreten Inhalt aus den Grundrechten der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen, insbesondere aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG, in Verbindung mit dem Privatisierungsauftrag in Art. 87 f. GG Schutzpflichten des Gesetzgebers hergeleitet werden können, die darauf gerichtet sind, den aus dem ehemaligen Staatsmonopolbetrieb hervorgegangenen privaten Anbieter an einer missbräuchlichen Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung (u.a.) im Bereich der Entgelterhebung zu hindern. Die Ablehnung des Bestehens eines subjektiven Rechts der Klägerinnen im Zusammenhang mit der von ihnen erstrebten Anpassungsanordnung läuft einer etwa bestehenden Schutzpflicht nicht zuwider. Eine aus einem Grundrecht folgende Schutzpflicht ist erst dann verletzt, wenn Schutzvorkehrungen überhaupt nicht getroffen oder die getroffenen Regelungen und Maßnahmen gänzlich ungeeignet oder völlig unzulänglich sind, das gebotene Schutzniveau zu erreichen, oder erheblich dahinter zurückbleiben (vgl. BVerfG, Urteil vom 10. Januar 1995 – 1 BvF 1/90 u.a. – BVerfGE 92, 26 ≪46≫ m.w.N.). Daran gemessen kommt die Verletzung eines grundrechtlich etwa gebotenen Schutzes der Nutzer vor ungerechtfertigten Entgelten hier deshalb nicht in Betracht, weil der Gesetzgeber in §§ 24 ff. TKG die Entgelte in mehrfacher Hinsicht einer staatlichen Kontrolle unterstellt hat, was auch den von den Entgelten Betroffenen zugute kommt. Es ist hier mithin nicht veranlasst, im Wege verfassungskonformer Auslegung ein bestehendes Schutzdefizit durch die Annahme eines subjektiven Rechts der Klägerinnen auszugleichen.
Auch das europäische Gemeinschaftsrecht fordert kein anderes Verständnis von § 30 Abs. 4 i.V.m. § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG.
Die Klägerinnen können insoweit nicht die Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (Open Network Provision – ONP) – ONP-Rahmenrichtlinie – ABl Nr. L 192 S. 1), geändert durch Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Oktober 1997 (ABl Nr. L 295 S. 23), in Anspruch nehmen. Die ONP-Rahmenrichtlinie findet hier keine Anwendung. Nach dem drittletzten Erwägungsgrund betrifft sie nicht die Übertragung und Verteilung von Fernsehprogrammen über Fernmeldeeinrichtungen, insbesondere Fernsehkabelnetze. Das Bestehen eines subjektiven Rechts kann – anders als die Klägerinnen meinen – auch nicht abgeleitet werden aus den Bestimmungen der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang – ONP – (ABl Nr. L 199 S. 32) und der Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ABl Nr. L 101 S. 24). Diese Regelungswerke erstrecken sich nicht auf die Regulierung von Entgelten für die Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen in Kabelnetze. Dies kann der Senat ohne Anrufung des Europäischen Gerichtshofs nach Art. 234 EG entscheiden, weil das vorstehend dargelegte Verständnis des Gemeinschaftsrechts offenkundig ist und keinerlei Raum für einen vernünftigen Zweifel bleibt (vgl. EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 – Rs. 283/81 – Slg. 1982, 3415, 3430).
Den Klägerinnen steht der mit der Verpflichtungsklage geltend gemachte Anspruch auch nicht gemäß § 30 Abs. 4 i.V.m § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG als Wettbewerbern der Beigeladenen zu.
Der Senat lässt offen, ob § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG Wettbewerbern eines marktbeherrschenden Unternehmens ein subjektives Recht zur Abwehr von Aufschlägen auf Entgelte, die sie für das Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen entrichten, verleiht. Hierfür mag sprechen, dass das Gesetz zwar nicht in § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG (Verbot ungerechtfertigter Preisaufschläge), wohl aber in § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG (Verbot ungerechtfertigter Preisabschläge) ausdrücklich und in individualisierender Weise die von der Entgeltpraxis des marktbeherrschenden Unternehmens in ihren Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigten (“anderen”) Unternehmen als Verbotsbegünstigte in den Blick nimmt, und dass es kaum sinnvoll erschiene, den Wettbewerbern im Anwendungsbereich dieser Vorschrift Drittschutz zuzuerkennen, im Anwendungsbereich jener Vorschrift hingegen zu versagen. Selbst wenn § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG aus diesen oder anderen Gründen Drittschutz zu Gunsten von Wettbewerbern entfalten würde, stünde den Klägerinnen dieser Schutz nicht zu, weil sie nicht als Wettbewerber der Beigeladenen im Sinne des Telekommunikationsgesetzes gelten können.
Die Klägerinnen meinen, sie seien deshalb Wettbewerber der Beigeladenen, weil sie über eigene Sendeanlagen Fernsehprogramme terrestrisch ausstrahlten und damit in einem Konkurrenzverhältnis zu der Beigeladenen ständen, die auch eigene Fernsehprogrammsignale über Breitbandkabel verbreite. Aus diesem Vorbringen – seine Richtigkeit unterstellt – ergibt sich kein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Klägerinnen und der Beigeladenen, das dem Anwendungsbereich des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG unterfallen könnte.
Es kann dahinstehen, ob ein aus § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG etwa folgender Schutz der Wettbewerber hier bereits deshalb nicht in Betracht kommt, weil das von den Klägerinnen behauptete Konkurrenzverhältnis zwischen ihnen und der Beigeladenen nicht auf demselben Markt besteht. Ein in § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG möglicherweise enthaltener Schutz eines Wettbewerbers vor Aufschlägen setzt voraus, dass das den Aufschlag fordernde und das von dem Aufschlag betroffene Unternehmen mit ihren konkurrierenden Produkten oder Dienstleistungen auf demselben (“jeweiligen”) Markt der Telekommunikation tätig sind. Hinsichtlich der Abgrenzung des relevanten Marktes in sachlicher Hinsicht ist die funktionelle Austauschbarkeit der Produkte oder Dienstleistungen aus Sicht der Nachfrager entscheidend (vgl. Urteil vom 25. April 2001, a.a.O., 170 f.). Zweifelhaft ist, ob es sich bei den Leistungen, die aus Sicht der Klägerinnen ein Wettbewerbsverhältnis begründen, um denselben Markt handelt. Nach Auffassung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften handelt es sich bei der Einspeisung von Fernsehprogrammsignalen in Kabelnetze um einen in sachlicher Hinsicht eigenständigen Markt (Entscheidungen der Kommission vom 9. November 1994 – IV/M.469 – WuW/E EV 2231 ≪2240 f.≫ und vom 19. Juli 1995 – IV/M.490 – ABl EG Nr. L 53 S. 20 ≪26≫).
Selbst wenn die soeben dargelegten Zweifel überwunden werden könnten, wären die Voraussetzungen eines in § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG etwa enthaltenen Wettbewerberschutzes jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil sich der angebliche Aufschlag nicht auf eine Leistung bezieht, auf die sich ein Aufschlagsverbot zu Gunsten von Wettbewerbern erstrecken würde.
Sollte das Aufschlagsverbot des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG auch zu Gunsten von Wettbewerbern Geltung beanspruchen, läge der damit verfolgte Zweck darin, objektiv nachteiligen Auswirkungen von Aufschlägen für die Wettbewerbsmöglichkeit des mit dem marktbeherrschenden Unternehmen auf demselben Markt der Telekommunikation konkurrierenden Unternehmens zu begegnen. Erforderlich ist eine von dem Aufschlag bewirkte wettbewerberspezifische Betroffenheit des dem Aufschlag ausgesetzten Unternehmens. Das ist der Fall, wenn Dienstleistungen oder Produkte von dem Aufschlag betroffen sind, mit denen der Wettbewerber in einem Konkurrenzverhältnis zu dem marktbeherrschenden Unternehmen steht. Deshalb kann für ein Wettbewerber schützendes Aufschlagsverbot nur Raum sein, wenn zwischen dem marktbeherrschenden und einem anderen Unternehmen auf demselben Markt der Telekommunikation ein Wettbewerbsverhältnis besteht, der Wettbewerber des Marktbeherrschers bei der Erbringung seiner Dienstleistung oder seines Produktes auf eine Vorleistung des marktbeherrschenden Unternehmens angewiesen ist und das von diesem für die Vorleistung verlangte Entgelt einen Aufschlag i.S. von § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG enthält. So liegt es hier nicht. Der angebliche Aufschlag betrifft nicht die mit der Leistung der Beigeladenen angeblich konkurrierende Leistung der Klägerinnen, die terrestrische Übermittlung von Fernsehprogrammsignalen, sondern eine andere Leistung, die Einspeisung von Fernprogrammsignalen in Breitbandkommunikationsnetze.
Ein Anspruch der Klägerinnen auf den Erlass der Anpassungsanordnung oder auf erneute Entscheidung hierüber ist auch nicht mit Blick auf § 30 Abs. 4 i.V.m. dem Diskriminierungsverbot des § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG anzunehmen.
Zwar liegt die Annahme nicht fern, dass die zuletzt genannte Vorschrift, in der von einer ungerechtfertigten Bevorzugung “einzelner Nachfrager” von Telekommunikationsdienstleistungen gegenüber anderen Nachfragern die Rede ist, im Falle ihrer Verletzung den benachteiligten Nachfragern Drittschutz gewährt. Gleichwohl kommt den Klägerinnen auch diese Vorschrift jedenfalls im Ergebnis nicht zugute, weil der in ihr vorausgesetzte Diskriminierungstatbestand nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts nicht erfüllt ist.
Die Klägerinnen haben während des Revisionsverfahrens erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen, ein Anspruch auf Erlass der Anpassungsanordnung ergebe sich auch daraus, dass sie hinsichtlich der hier in Rede stehenden Einspeiseentgelte im Vergleich zu anderen Nutzern von Telekommunikationsdienstleistungen der Beigeladenen unter Verletzung von § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG benachteiligt würden. Im Rahmen des vorangegangenen schriftsätzlichen Revisionsvorbringens hatten sie einen Verstoß gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG nur mit Blick auf den Anfechtungsantrag geltend gemacht. Von der Vorinstanz sind zu der angeblichen Verletzung des Diskriminierungsverbots keine tatsächlichen Feststellungen getroffen worden, obwohl die Klägerinnen in der Vorinstanz einen an die Regulierungsbehörde gerichteten Schriftsatz vorgelegt haben, in dem behauptet wird, die Beigeladene habe einen näher bezeichneten Fernsehprogrammveranstalter hinsichtlich der Erhebung von Einspeiseentgelten ihnen gegenüber bevorzugt. Die Klägerinnen haben das erstinstanzliche Urteil nicht mit der Rüge unzureichender Sachverhaltsaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) angegriffen; eine solche Verfahrensrüge wäre auch im Verfahren der Sprungrevision nicht statthaft gewesen. Wenn die Klägerinnen den vom Verwaltungsgericht nicht berücksichtigten Vortrag weiterverfolgen wollten, hätten sie das Berufungsgericht anrufen und auf eine weitere Sachverhaltsaufklärung in der Berufungsinstanz dringen müssen. Dies haben sie unterlassen und stattdessen unter Übergehung der Berufungsinstanz das Bundesverwaltungsgericht angerufen, das gemäß § 137 Abs. 2 VwGO an den vom Verwaltungsgericht festgestellten Sachverhalt gebunden ist. Im Übrigen hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerinnen in der Revisionsverhandlung mitgeteilt, der in der Vorinstanz vorgetragene Fall der Benachteiligung der Klägerinnen habe sich inzwischen erledigt; aktuelle Fälle der Benachteiligung der Klägerinnen, die im Rahmen von § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG von Bedeutung sein könnten, hat er nicht konkret bezeichnet. Auch aus diesem Grund gibt das Vorbringen der Klägerinnen zu einer weiteren Aufklärung des Sachverhalts keinen Anlass.
Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 30 Abs. 4 i.V.m. § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG.
Auch das in § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltene Gebot der Orientierung der Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, das zwar in § 30 Abs. 4 TKG nicht als Maßstab der nachträglichen Entgeltkontrolle genannt ist, aber gleichwohl in diesem Verfahren als Grundlage für die Prüfung ungerechtfertigter Preisaufschläge oder -abschläge mitgeprüft werden muss (vgl. etwa Spoerr in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 30 Rn. 16), entfaltet keinen Drittschutz zu Gunsten der Nutzer von Telekommunikationsdienstleistungen oder der Wettbewerber der Beigeladenen. Die vorstehenden Ausführungen zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG gelten entsprechend. Dem Wortlaut des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG fehlt jeglicher Hinweis auf einen sich von der Allgemeinheit unterscheidenden Personenkreis. Einer an Sinn und Zweck, der Entstehungsgeschichte, der Gesetzessystematik, der Verfassung und des Europäischen Gemeinschaftsrechts ausgerichteten Auslegung der Bestimmung ist ebenfalls nicht zu entnehmen, dass den Klägerinnen subjektive Rechte verliehen sind.
Die von den Klägerinnen aufgeworfene und bejahte Frage, ob die von der Beigeladenen erhobenen Einspeiseentgelte der Genehmigung nach § 25 Abs. 1 TKG bedürfen und infolgedessen ungenehmigt und damit rechtswidrig erhoben werden, ist für die Entscheidung über ihren Verpflichtungsantrag ohne Bedeutung. Denn in dem Verfahren der nachträglichen Regulierung von Entgelten nach § 30 TKG ist für die Rüge eines Verstoßes gegen die Genehmigungspflicht kein Raum.
Das Telekommunikationsgesetz sieht den Erlass einer Anpassungsanordnung i.S. von § 30 Abs. 4 nicht nur bei genehmigungsfreien Entgelten (§ 30 Abs. 2 Satz 1 TKG), sondern auch in solchen Fällen vor, in denen die Entgelte der vorherigen Genehmigung nach § 25 Abs. 1 bedürfen (§ 30 Abs. 1 Satz 1 TKG). Sofern es sich bei den von der Beigeladenen erhobenen Einspeiseentgelten, wie die Beklagte meint, um genehmigungsfreie Entgelte handelt, bleibt der Einwand der Klägerinnen schon aus diesem Grund erfolglos. Das Ergebnis wäre kein anderes, wenn die Entgelte, wie die Klägerinnen meinen, genehmigungsbedürftig wären. Denn eine Kontrolle genehmigungsbedürftiger Entgelte im nachträglichen Regulierungsverfahren (§ 30 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 25 Abs. 1 TKG) setzt stets voraus, dass bereits ein Genehmigungsverfahren durchgeführt und die Genehmigung erteilt ist (vgl. Manssen in ders. ≪Hrsg.≫, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand Juni 2002, C § 30 Rn. 2; Lammich, Telekommunikationsgesetz, Stand September 2001, § 30 TKG Rn. 3; Stamm, Die Entgeltregulierung im Telekommunikationsgesetz, 1999, S. 269; a.A.: Spoerr, a.a.O., § 30 TKG Rn. 9; Schuster/Stürmer in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 30 Rn. 13). Das ergibt sich daraus, dass nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG die nachträgliche Kontrolle genehmigungspflichtiger Entgelte – anders als die ex-post-Regulierung genehmigungsfreier Entgelte nach § 30 Abs. 2 Satz 1 TKG – voraussetzt, dass “nachträglich” Tatsachen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen, die Entgelte genügten nicht Maßstäben des § 24 Abs. 2 Nrn. 2 und 3 TKG. Ohne eine bereits erteilte Genehmigung fehlt es an einem zeitlichen Bezugspunkt für die Nachträglichkeit des Bekanntwerdens. Die Entstehungsgeschichte bestätigt, dass die Kontrolle genehmigungsbedürftiger Entgelte im Verfahren der nachträglichen Entgeltregulierung die Genehmigung der Entgelte voraussetzt (vgl. BTDrucks 13/3609 S. 45 zu § 29 TKG). Infolgedessen kann ein – hier zu Gunsten der Klägerinnen unterstellter – Verstoß gegen die Genehmigungspflicht nicht im Rahmen der ergänzenden ex-post-Kontrolle genehmigungspflichtiger Entgelte zu einer Anpassungsanordnung nach § 30 Abs. 4 TKG führen. Da die Verpflichtungsklage auf den Erlass einer solchen Anordnung gerichtet ist, wie der Prozessbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ausdrücklich bestätigt hat, kommt es nicht darauf an, auf welchem anderen Weg die Klägerinnen die Beklagte veranlassen könnten, aus der angeblichen Genehmigungsbedürftigkeit der in Rede stehenden Entgelte Folgen zu ziehen.
Schließlich können sich die Klägerinnen nicht mit Erfolg darauf berufen, ein den Verpflichtungsantrag stützendes subjektiv-öffentliches Recht bestehe wegen der Auswirkungen der von ihnen erstrebten Anpassungsanordnung auf die privatrechtlichen Beziehungen zwischen ihnen und der Beigeladenen.
Allerdings trifft es zu, dass das Telekommunikationsgesetz nicht nur die im Verfahren der vorgängigen Entgeltregulierung ergehende Entgeltgenehmigung (§§ 25, 29 Abs. 1 TKG), sondern auch Verfügungen der Regulierungsbehörde, die im Rahmen der nachträglichen Entgeltkontrolle ergehen, mit unmittelbar privatrechtsgestaltender Wirkung ausgestattet hat. Denn nach § 30 Abs. 5 Satz 1 TKG hat die Regulierungsbehörde, wenn das der Entgeltregulierung unterliegende Unternehmen der Anpassungsanordnung nicht nachkommt, eine Anordnung zu erlassen, die – wie oben im Zusammenhang mit der Klagebefugnis für die Anfechtungsklage dargelegt – regelmäßig unmittelbar auf einschlägige Verträge zwischen dem Unternehmen und seinen Kunden einwirkt. Die Kunden des der Entgeltregulierung unterworfenen Unternehmens werden mithin durch eine derartige Verfügung nicht nur tatsächlich, sondern darüber hinaus unmittelbar rechtlich betroffen. Aus diesem Umstand ergibt sich jedoch nicht, dass jeder Kunde, der mit Grund der Meinung ist, dass die von dem marktbeherrschenden Unternehmen erhobenen Entgelte nicht dem Maßstab des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG genügen, von der Regulierungsbehörde verlangen kann, dass diese die Erhebung der unzulässigen Entgelte durch Regulierungsmaßnahmen unterbindet. Die privatrechtsgestaltende Wirkung von Regulierungsmaßnahmen legt vielmehr nur die Annahme nahe, dass Kunden, die von einer solchen Maßnahme nachteilig betroffen sind, berechtigt sind, den darin liegenden Eingriff in ihre grundrechtlich geschützte Privatautonomie (Art. 2 Abs. 1 GG) abzuwehren. Dementsprechend betrifft die von den Klägerinnen in diesem Zusammenhang herangezogene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Klagebefugnis Dritter bei privatrechtsgestaltenden behördlichen Entgeltgenehmigungen (vgl. Urteil vom 21. Dezember 1995, a.a.O., 233 ff.; Urteil vom 22. Februar 1994, a.a.O., 134 f.; Urteil vom 16. Juli 1968, a.a.O., 136 f.) ausschließlich Fallgestaltungen, in denen der Kläger die Abwehr eines ihn belastenden Eingriffs in seine Rechtssphäre anstrebte. Aus ihr können für den hier in Rede stehenden Verpflichtungsantrag keine Schlüsse gezogen werden.
Der Anfechtungsantrag, mit dem die Aufhebung der Aufforderung der Regulierungsbehörde an die Beigeladene vom 24. März 1999 begehrt wird, bei der Erhebung der Einspeiseentgelte nicht zwischen terrestrisch empfangbaren und Satellitenprogrammen zu unterscheiden, ist ebenfalls unbegründet.
a) Die Aufhebung der Anpassungsanordnung kann nicht wegen Verletzung von § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG verlangt werden.
Die Klägerinnen sind der Ansicht, die Regulierungsbehörde habe § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG dadurch verletzt, dass sie die von der Beigeladenen vorgenommene Unterscheidung zwischen terrestrisch empfangbaren Programmen und Satellitenprogrammen zu Unrecht als nicht gerechtfertigt angesehen habe, und beanspruchen daher die Aufhebung der Anpassungsanordnung und damit die Fortsetzung der bisherigen unterschiedlichen Entgeltpraxis der Beigeladenen. Mit diesem Anspruch verkennen sie den Schutzzweck der Vorschrift. Wie sich bereits aus ihrem Wortlaut (“keine … Vorteile einräumen”) ergibt, ist sie auf die Beseitigung von ungerechtfertigten Ungleichbehandlungen bei der Entgelterhebung gerichtet. Ihr Sinn und Zweck besteht darin, einem wettbewerbswidrigen Zustand zu begegnen, der in der ungleichen Behandlung von Nachfragern bei der Erhebung von Entgelten liegt. Weder der Gesetzessystematik noch der Entstehungsgeschichte ist etwas anderes zu entnehmen. Der Senat braucht auch in diesem Zusammenhang nicht abschließend zu entscheiden, ob der von § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG bezweckte Wettbewerbsschutz über das Allgemeininteresse an dem Bestehen eines chancengleichen und funktionsfähigen Wettbewerbs hinaus (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG) den Schutz einzelner Nachfrager einschließt. Wenn ein solcher Drittschutz besteht, betrifft er ausschließlich solche Nachfrager, die sich durch die Ungleichbehandlung benachteiligt sehen und deshalb von der Regulierungsbehörde deren Beseitigung verlangen. Dagegen gewährt § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG keinesfalls den von einer Ungleichbehandlung begünstigten Nachfragern einen Anspruch auf Fortbestand der Ungleichbehandlung, obwohl sie aus der Sicht der Regulierungsbehörde wettbewerbswidrig und folglich zu unterbinden ist. Die Klägerinnen würden daher durch die Anordnung vom 9. März 1999 selbst dann nicht in ihren Rechten verletzt, wenn diese Anordnung aus dem von ihnen genannten oder einem anderen Grunde gegen § 24 Abs. 2 Nr. 3 TKG verstoßen würde.
Ein Anspruch auf Beibehaltung der Ungleichbehandlung ergibt sich für den Nachfrager nicht aus dem letzten Halbsatz des § 24 Abs. 2 TKG. Danach sind Entgelte auch unter den in Nrn. 1 bis 3 normierten Voraussetzungen bei Nachweis eines sachlich gerechtfertigten Grundes nicht zu beanstanden. Schon weil sich das letztgenannte Tatbestandsmerkmal gleichermaßen auf alle drei alternativen der Vorschrift bezieht, fehlt es an einem greifbaren Anhalt dafür, dass darin mehr zu sehen ist als das objektiv-rechtliche Hindernis für ein behördliches Einschreiten.
c) Die Anpassungsanordnung ist nicht deshalb zu beanstanden, weil sie im Verfahren der nachträglichen Regulierung genehmigungsfreier Entgelte ergangen ist. Es kommt auch in diesem Zusammenhang nicht darauf an, ob die von der Beigeladenen für die Einspeisung von Satellitenprogrammen beanspruchten Entgelte genehmigungsbedürftig sind, wovon die Klägerinnen ausgehen. Für die Rüge eines Verstoßes gegen die Genehmigungspflicht ist – wie dargelegt – im Verfahren der nachträglichen Entgeltkontrolle nach § 30 TKG kein Raum. Dies gilt auch für die Anfechtung einer in diesem Verfahren ergangenen Anpassungsanordnung i.S. von § 30 Abs. 4 TKG.
d) Die von den Klägerinnen geltend gemachten Verfahrensfehler können der Anfechtungsklage nicht zum Erfolg verhelfen.
Aus den beanstandeten Verstößen gegen die Rechte der Beteiligten auf Stellungnahme (§ 75 Abs. 1 TKG) und auf Akteneinsicht (§ 29 VwVfG) sowie gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 24 VwVfG) können sich keine Verletzungen eigener Rechte der Klägerinnen ergeben. Die herangezogenen Verfahrensvorschriften gewährleisten relative Verfahrensrechte, deren Beeinträchtigung nicht zu einer Rechtswidrigkeit i.S. von § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO führen kann. Solche formellen Rechte zeichnen sich dadurch aus, dass der Einzelne ihrer Einhaltung nicht um ihrer selbst willen ohne Rücksicht darauf erzwingen kann, ob er in einem materiellen Recht betroffen ist oder nicht (vgl. Urteil vom 5. Oktober 1990 – BVerwG 7 C 55. und 56.89 – BVerwGE 85, 368 ≪373 ff.≫; Beschluss vom 15. Oktober 1998 – BVerwG 4 B 94.98 – Buchholz 406.27 § 15 BBergG Nr. 1 m.w.N.). Den hier als verletzt gerügten Verfahrensbestimmungen ist nicht zu entnehmen, dass sie den Betroffenen in spezifischer Weise und unabhängig von einem materiellen Recht eine eigene, selbständig durchsetzbare Rechtsposition gewähren wollen, die ihn berechtigen könnte, die Aufhebung der Sachentscheidung zu verlangen (vgl. Urteil vom 7. Juli 1978 – BVerwG 4 C 79.76 u.a. – BVerwGE 56, 110 ≪137 f.≫).
Schließlich hat das Verwaltungsgericht zu Recht nicht dem von den Klägerinnen zu 1 bis 6 und zu 8 bis 10 hilfsweise gestellten Antrag auf Feststellung entsprochen, dass die Beigeladene während der Geltung des so genannten “Kabelglobalvertrages” zur Erhebung von Entgelten für die Einspeisung von terrestrisch ausgestrahlten Fernsehprogrammen weder berechtigt noch verpflichtet ist. Dieser Antrag ist unzulässig, weil den Klägerinnen das erforderliche Feststellungsinteresse fehlt (§ 43 Abs. 1 VwGO).
Gegenstand des Antrags sind nicht die Rechtsbeziehungen zwischen den Klägerinnen und der Beklagten, sondern die Rechtsbeziehungen zwischen den Klägerinnen und der Beigeladenen. Die Klägerinnen ziehen im Zusammenhang mit dem Feststellungsantrag nicht die von der Regulierungsbehörde gegenüber der Beigeladenen ausgesprochene Verpflichtung in Zweifel, terrestrisch ausgestrahlte Programme und Satellitenprogramme hinsichtlich der Einspeiseentgelte gleichzubehandeln. Das Begehren bezieht sich auf die Umsetzung dieses Gebots und insoweit auf die Frage, ob die Beigeladene der Anpassungsanordnung dadurch Rechnung tragen darf, dass sie während der Geltung des so genannten “Kabelglobalvertrages” auch für die Einspeisung terrestrisch ausgestrahlter Fernsehprogramme ein Entgelt verlangt. Die Klägerinnen wollen festgestellt wissen, dass die Beigeladene daran auch in Anbetracht ihrer Verpflichtungen aus der Anpassungsanordnung wegen des Vertrages gehindert ist. Das Rechtsverhältnis, dessen Nichtbestehen festgestellt werden soll, betrifft mithin die Parteien des “Kabelglobalvertrages”, an dem die Beklagte nicht beteiligt ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann die Feststellung, dass zwischen dem Kläger oder dem Beklagten und einem Dritten ein Rechtsverhältnis besteht oder nicht besteht, nur verlangt werden, wenn ein Feststellungsinteresse gerade gegenüber der beklagten Partei anzunehmen ist (vgl. Urteil vom 27. Juni 1997 – BVerwG 8 C 23.96 – Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 128 S. 14 m.w.N.). Ein Feststellungsinteresse der Klägerinnen gegenüber der Beklagten hinsichtlich der Frage, ob der “Kabelglobalvertrag” der Erhebung von Entgelten für terrestrisch ausgestrahlte Fernsehprogramme entgegensteht, ist nicht ersichtlich. Die Regulierungsbehörde geht nämlich selbst davon aus, dass einschlägige vertragliche Verpflichtungen der Beigeladenen diese an der Umsetzung der Anpassungsanordnung hindern können. So wird in der Begründung der Anpassungsanordnung darauf hingewiesen, dass die Beigeladene vertragliche Verpflichtungen bis längstens zum nächsten Kündigungstermin hinzunehmen habe.
- Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO.
Unterschriften
Bardenhewer, Hahn, Büge, Graulich, Vormeier
Fundstellen
BVerwGE 2003, 93 |
NVwZ 2003, 605 |
CR 2003, 574 |
DÖV 2003, 732 |
DVBl. 2003, 403 |
ITRB 2003, 119 |
K&R 2003, 196 |
MMR 2003, 241 |