BVerwG Urteil vom 19.06.2019 - 2 WD 21.18

Leitsatz (amtlich)

1. Ist eine außerdienstliche Pflichtverletzung eines Soldaten strafrechtlich bereits verjährt, spricht dies in disziplinarrechtlicher Hinsicht regelmäßig für einen minderschweren Fall.

2. Bei alkoholbedingter Einschränkung der Steuerungsfähigkeit nach § 21 StGB ist regelmäßig auf eine mildere Maßnahme zu erkennen, wenn dem Alkoholkonsum eine Suchterkrankung zugrunde liegt.

Verfahrensgang

Truppendienstgericht Nord (Urteil vom 28.05.2018; Aktenzeichen N 6 VL 12/16)

Tatbestand

Rz. 1

Das Verfahren betrifft die disziplinarische Ahndung des Besitzes und des Zugänglichmachens kinder- und jugendpornographischer Dateien.

Rz. 2

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Entscheidungsgründe

Rz. 8

Nach ordnungsgemäßer Einleitung des gerichtlichen Disziplinarverfahrens wirft die Wehrdisziplinaranwaltschaft dem Soldaten mit Anschuldigungsschrift vom 19. April 2016 folgende außerdienstliche Pflichtverletzungen vor: Er habe am 8. Oktober 2014 in seiner Wohnung in der...-Straße... in... auf seinen elektronischen Datenträgern, seinem Laptop der Marke Packard Bell, seiner Festplatte der Marke Seagate sowie auf drei DVDs, insgesamt mindestens 151 Video- bzw. Bilddateien kinder- und jugendpornographischen Inhalts besessen. Ferner habe er zumindest am 8. Oktober 2014 in seiner Wohnung auf dem Laptop bzw. auf der Festplatte unter dem Filesharingprogramm KAZAA in dem Ordner "My Shared Folder", 77 kinderpornographische sowie neun jugendpornographische Video- und Bilddateien abgespeichert und so für andere Nutzer dieses Dienstes verfügbar gemacht.

Rz. 9

Das Truppendienstgericht Nord hat den Soldaten wegen dieses Dienstvergehens mit Urteil vom 28. Mai 2018 in den Dienstgrad eines Oberfeldwebels herabgesetzt. Es ging dabei in tatsächlicher Hinsicht davon aus, dass der Besitz der genannten kinder- und jugendpornographischen Dateien nachgewiesen sei. Die Polizei sei dem Soldaten aufgrund eines vorangegangenen Online-Chats mit einem anderen Beschuldigten auf die Spur gekommen und habe beim Amtsgericht... einen Hausdurchsuchungsbefehl erwirkt. Bei der Wohnungsdurchsuchung am 8. Oktober 2014 seien sein Laptop, eine externe Festplatte und insgesamt 221 CDs und DVDs beschlagnahmt worden. Auf drei DVDs, auf der externen Festplatte und auf dem Laptop seien kinder- und jugendpornographische Bilder und Filme gefunden worden. Deswegen habe das Amtsgericht... am 22. Juni 2015 in einem mittlerweile rechtskräftigen Strafbefehl eine Geldstrafe in Höhe von 100 Tagessätzen zu je 50 € verhängt. Darüber hinaus habe der Soldat auf der Festplatte seines Laptops in dem Dateiordner "My Shared Folder" 77 kinderpornographische sowie neun jugendpornographische Video- und Bilddateien abgespeichert und für Dritte verfügbar gemacht. Ob andere Nutzer diese Dateien tatsächlich kopiert hätten, habe nicht festgestellt werden können.

Rz. 10

Der Soldat habe in der Hauptverhandlung das objektive Tatgeschehen zugegeben, jedoch behauptet, er wisse nicht, wie die Dateien auf seinen Rechner gekommen seien. Er sei damals schwer alkoholkrank gewesen und habe abends immer getrunken und sich mit seinem Laptop beschäftigt. Er könne sich nicht erinnern, wie er an die Bilder gekommen sei. Die Einlassung des Soldaten sei unglaubhaft, weil entgegen seiner immer wieder vorgebrachten Behauptung kinderpornographische Bilder nicht durch einen versehentlichen Klick auf die Festplatte gelangen würden und der Soldat Bilder auch auf einer von ihm selbst gebrannten DVD gehabt habe. Bei beiden Anschuldigungspunkten habe der Soldat vorsätzlich gehandelt. Selbst wenn er alkoholkrank gewesen sei, habe dies nicht seine Schuldunfähigkeit zur Folge gehabt. Tatsächliche Indizien dafür seien nach der Beweisaufnahme nicht erkennbar.

Rz. 11

Der Verstoß des Soldaten gegen die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht wiege sehr schwer, auch wenn das Dienstvergehen keine nachteiligen Auswirkungen auf den Dienstbetrieb gehabt habe. Zu gewichten seien allerdings die negativen Auswirkungen für die Kinder und Jugendlichen, die in den Bildern dargestellt seien. Die Herstellung solcher Bilder und Filme würde zu schwerwiegenden Verletzungen der Menschenwürde und des allgemeinen Persönlichkeitsrechts bei diesen Kindern führen. Beim Besitz kinderpornographischer Dateien bilde eine Herabsetzung im Dienstgrad den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen. Gleiches gelte für das Zugänglichmachen von verbotenen pornographischen Schriften. Im vorliegenden Fall sei auch keine höhere Disziplinarmaßnahme geboten. Der Soldat habe das Vertrauen in ihn nicht so beschädigt, dass dem Dienstherrn eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht mehr zumutbar sei. Sein "Grundproblem" habe in der Alkoholsucht bestanden. Seine Einlassung, dass er in nüchternem Zustand seine kinderpornographische Neigung nicht auslebe, sei glaubwürdig. Sie korreliere mit den Aussagen des Leumundszeugen Major..., nüchtern sei der Soldat zuverlässig und beständig, umgänglich und ein geschätzter Ratgeber. Da der Soldat viel getan habe, um seine Erkrankung zu bekämpfen und zu einem rechtmäßigen Leben zurückzufinden, sei es auch bei Einbeziehung der Interessen des Dienstherrn nicht verhältnismäßig, ihn aus dem Dienstverhältnis zu entfernen. Allerdings sei das Vertrauen des Dienstherrn in den Soldaten deutlich erschüttert, sodass er in den Dienstgrad eines Oberfeldwebels herabzusetzen sei. Die Verfahrensdauer wirke nicht mildernd.

Rz. 12

Die Wehrdisziplinaranwaltschaft hat gegen dieses Urteil fristgerecht und unbeschränkt zulasten des Soldaten Berufung eingelegt. Das Truppendienstgericht habe fälschlich angenommen, das Bundesverwaltungsgericht habe für das Zugänglichmachen kinderpornographischer Schriften noch keine disziplinare Einstufung vorgenommen. In diesen Fällen sei nach dessen Rechtsprechung vielmehr regelmäßig die Höchstmaßnahme veranlasst, weil das "Zugänglichmachen" dem "Verbreiten" vergleichbar sei: Filesharing sei das direkte Weitergeben von Dateien zwischen Benutzern des Internets unter Verwendung eines Filesharing-Netzwerks. Dabei befänden sich die Dateien normalerweise auf den Computern der einzelnen Teilnehmer oder dedizierten Servern. Beim Filesharing verpflichte sich der Nutzer dazu, anderen Nutzern über das Internet eine Auswahl seiner Dateien zur Verfügung zu stellen. Im Gegenzug könne er auf deren Dateien zugreifen. Dabei würden die Dateien von Computer zu Computer kopiert, ohne dass das Original selbst den Besitzer wechsle. KAZAA sei ein proprietäres Filesharingprogamm, das den Nutzern den Austausch von Musikdateien, Videos, Textdokumenten und Bildern über das Internet ermögliche. Das verwendete FastTrack-Protokoll sei dezentral und benötigte auch zum Verbinden und Durchsuchen des Netzes keine zentralen Server mehr. In einem Peer-to-Peer-System seien alle Rechner gleichberechtigt und könnten sowohl Dienste in Anspruch nehmen als auch zur Verfügung stellen. Mit der Suchfunktion "lookup" könnten Peers im Netzwerk diejenigen Peers identifizieren, die gewisse Kriterien erfüllten, wie z.B. eine Datei- oder Buddynamen-Übereinstimmung. Somit seien die genannten Bild- und Videodateien bei eingeschalteten Rechnern einer unbestimmten Zahl potenzieller Nutzer automatisch zugänglich gewesen.

Rz. 13

Es lägen auch keine besonderen Umstände vor, die es rechtfertigten, von der Entfernung aus dem Dienstverhältnis abzusehen. Insbesondere ließen die ärztlichen Berichte des Diakonie-Krankenhauses... und des Bundeswehrkrankenhauses... nicht auf einen Zusammenhang des Dienstvergehens mit der Alkoholerkrankung des Soldaten schließen. Der Soldat sei nur am 23. April 2015 wegen Alkoholausdünstungen für nicht dienstfähig erklärt worden. Er habe seinen Alkoholkonsum stets so steuern können, dass er dienstfähig geblieben sei. In beiden Therapieeinrichtungen habe sich der Soldat zu seinem Umgang mit Kinder- und Jugendpornographie nicht geäußert. Dementsprechend habe er seiner sexuellen Präferenz entweder keine Bedeutung beigemessen oder die Strafbarkeit seines Tuns nicht eingesehen.

Rz. 14

Die zulässige Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat keinen Erfolg. Da das Rechtsmittel in vollem Umfang eingelegt worden ist, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung aufgrund eigener Tat- und Schuldfeststellungen über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Dabei erweist sich die Herabsetzung des Soldaten um einen Dienstgrad als im Ergebnis schuld- und tatangemessen.

Rz. 15

1. In tatsächlicher Hinsicht steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Soldat des angeschuldigten Besitzes und Zugänglichmachens kinder- und jugendpornographischer Bild- und Videodateien überführt ist.

Rz. 16

a) Hinsichtlich des Besitzes der 137 kinder- und 14 jugendpornographischen Schriften folgt dies bereits daraus, dass die tatsächlichen Feststellungen des Strafbefehls des Amtsgerichts... vom 22. Juni 2015 nach § 84 Abs. 2 WDO zugrunde gelegt werden können (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. März 2019 - 2 WD 11.18 - juris Rn. 13; Beschluss vom 26. September 2014 - 2 B 14.14 - Buchholz 235.1 § 57 BDG Nr. 5 Rn. 10 m.w.N.). Der Soldat hat keine substanziellen Einwände gegen diese Vorwürfe geltend gemacht und den strafbaren Besitz eingeräumt. Dass er diesen Besitz an den kinder- und jugendpornographischen Bildern und Filmen vorsätzlich begründet und beibehalten hat, ist schon daraus ersichtlich, dass er einen Teil der einschlägigen Bilder auf DVDs gebrannt hat. Zudem hat er die Festplatte mit kinder- und jugendpornographischen Dateien aus einem früheren Rechner ausgebaut, d.h. bewusst nicht weggeworfen, sondern aufbewahrt.

Rz. 17

b) Hinsichtlich des Zugänglichmachens kinder- und jugendpornographischer Dateien ist der Nachweis durch den Auswertebericht des Landeskriminalamts... vom 27. März 2015 geführt. Daraus ergibt sich, dass der Soldat 77 kinder- und neun jugendpornographische Bild- und Videodateien in dem Ordner "My Shared Folder" abgelegt hat. Dieser Ordner wurde durch das Filesharingprogramm KAZAA angelegt. Wie die Wehrdisziplinaranwaltschaft zutreffend ausführt, handelt es sich dabei um ein Tauschbörsenprogramm. Alle Teilnehmer können nicht nur Bilder und Videos herunterladen, sondern stellen zugleich auf einem speziellen Ordner ihres Systems Bilder und Videos anderen zum Abruf bereit. Dies geschah hier in dem Ordner "My Shared Folder". Dieser Ordner befand sich aber nicht - wie vom Truppendienstgericht angenommen - auf dem Laptop des Soldaten. Er befand sich nach dem Auswertebericht auf dem Datenträger lfd. Nr. 03. Laut Übergabe-/Übernahmeprotokoll des Landeskriminalamts vom 12. Januar 2015 war das die ausgebaute Festplatte Seagate. Aus dem Auswertebericht ergibt sich auch, dass der letzte Zugang zu diesen Bild- und Videodateien im Januar 2005 erfolgte. Dies entspricht der Einlassung des Soldaten, dass er die von ihm ausgebaute Festplatte seit Jahren nicht mehr benutzt habe. Demzufolge wurden die Bild- und Videodateien letztmals im Jahr 2005 Dritten zugänglich gemacht.

Rz. 18

Da der Soldat das Tauschbörsenprogramm KAZAA vorsätzlich auf seinem Rechner installiert haben musste und über gute IT-Kenntnisse verfügte, hat er damals wissentlich und willentlich die Bild- und Videodateien für den Zugriff anderer offengehalten. Soweit sein anwaltlicher Vertreter erstmals im Berufungsverfahren eine mangelnde Kenntnis der Tauschbörsenfunktion des Programms KAZAA vorgetragen hat, schenkt dem der Senat keinen Glauben. Dagegen sprechen einerseits das "know how" des Soldaten und anderseits die späte Erhebung des Einwandes. Auch hatte der Soldat keine grundsätzlichen Hemmungen, an der Verbreitung kinder- und jugendpornographischer Schriften teilzunehmen. Dies belegt der nicht angeschuldigte Online-Chat des Soldaten mit einem anderen kinderpornographisch interessierten Skype-Nutzer vom Oktober 2012.

Rz. 19

2. In rechtlicher Hinsicht hat das Truppendienstgericht Nord zutreffend ein Dienstvergehen nach § 23 SG festgestellt. Der Soldat hat seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verletzt. Nach § 17 Abs. 2 Satz 3 SG hat ein Soldat sich außer Dienst und außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er das Ansehen der Bundeswehr oder die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt. Eine ernsthafte Beeinträchtigung ist regelmäßig anzunehmen, wenn eine Straftat begangen wird, die mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich sanktioniert werden kann (BVerwG, Urteil vom 20. März 2014 - 2 WD 5.13 - BVerwGE 149, 224 Rn. 60).

Rz. 20

Damals galt der durch das Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften vom 27. Dezember 2003 (BGBl. I 3007) eingeführte § 184b StGB (§ 184b StGB 2004) mit der Textänderung, die durch das Gesetz zur Umsetzung des Rahmenbeschlusses des Rates der Europäischen Union zur Bekämpfung der sexuellen Ausbeutung von Kindern und der Kinderpornographie vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I 2149) bewirkt worden ist (§ 184b StGB 2008). Aufgrund dieses Gesetzes war auch der Besitz und das Zugänglichmachen jugendpornographischer Bilder oder Videos seit dem Jahr 2008 strafbar (§ 184c Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 Satz 1 StGB 2008).

Rz. 21

Der Besitz kinderpornographischer Schriften war gemäß § 184b Abs. 4 Satz 2 StGB 2008 mit einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren bedroht, sodass schon der Sanktionsrahmen für eine ernsthafte außerdienstliche Vertrauensbeeinträchtigung im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 3 SG spricht. Etwas anderes folgt auch nicht daraus, dass nur ein Teil der Bilder des Soldaten Anal- oder Oralverkehr mit oder von Kindern darstellen. Denn auch der Besitz von "Posing"-Bildern, d.h. von Abbildungen von Kindern in einer sexualbezogenen Haltung, war bereits damals strafbar (BGH, Urteile vom 11. Februar 2014 - 1 StR 485/13 - BGHSt 59, 177 ≪178 ff.≫ und vom 6. April 2017 - 3 StR 548/16 - NStZ 2018, 90 ≪90 f.≫). Der Soldat hat damit durch den Besitz kinder- und jugendpornographischer Schriften im Jahr 2014 in erheblicher Weise seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verletzt.

Rz. 22

Gleiches gilt für das Zugänglichmachen kinderpornographischer Bild- und Videodateien im Jahr 2005 nach § 184b Abs. 1 Nr. 2 StGB 2004. Soweit das Zugänglichmachen von neun jugendpornographischen Schriften ohne genaue zeitliche Eingrenzung angeschuldigt worden ist, war der Soldat freizustellen. Zwar war die in zeitlicher Hinsicht unpräzise Anschuldigung im Hinblick auf die insoweit bestehenden Ermittlungsschwierigkeiten zulässig. Das Zugänglichmachen jugendpornographischer Schriften war aber im Jahr 2005 noch nicht strafbar (vgl. BT-Drs. 16/3439 S. 9) und daher nicht pflichtwidrig.

Rz. 23

3. Bei der Bemessung der Disziplinarmaßnahme ist von der von Verfassungs wegen allein zulässigen Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts auszugehen, einen ordnungsgemäßen Dienstbetrieb zu gewährleisten. Ziel des Wehrdisziplinarrechts ist es, die Integrität, das Ansehen und die Disziplin in der Bundeswehr aufrechtzuerhalten oder wiederherzustellen (BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2008 - 2 WD 11.07 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 26 Rn. 23 m.w.N.). Bei Art und Maß der Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i.V.m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Im Einzelnen geht der Senat von einem zweistufigen Prüfungsschema aus:

Rz. 24

a) Auf der ersten Stufe bestimmt er im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle sowie im Interesse der rechtsstaatlich gebotenen Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die in Rede stehende Fallgruppe als "Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen". Dabei entspricht es der Rechtsprechung des Senats, dass im Hinblick auf die Schwere und die disziplinare Einstufung von Fehlverhalten, das den Besitz kinder- und jugendpornographischer Dateien zum Gegenstand hat, Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine nach außen sichtbare Disziplinarmaßnahme bildet. Sie besteht regelmäßig in einer Herabsetzung im Dienstgrad (BVerwG, Urteil vom 5. Juli 2018 - 2 WD 10.18 - Rn. 39 m.w.N.).

Rz. 25

Der Gesetzgeber hat die Besitzverschaffung und den Besitz kinder- und jugendpornographischer Darstellungen in § 184b Abs. 4 und § 184c Abs. 4 StGB 2008 unter Strafe gestellt, um das Schaffen und Aufrechterhalten eines Marktes mit kinderpornographischen Darstellungen schon im Ansatz zu verhindern. Er hat den "Konsumenten" von Kinderpornographie damit den Kampf angesagt und sein Unwerturteil über den Besitz kinderpornographischer Darstellungen ausgedrückt. Kinderpornographische Darstellungen machen die kindlichen "Darsteller" zum bloßen Objekt geschlechtlicher Begierde oder Erregung und verstoßen gegen die unantastbare Menschenwürde gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 GG. Der darin liegende sexuelle Missbrauch eines Kindes oder Jugendlichen ist in hohem Maße persönlichkeits- und sozialschädlich, greift in die sittliche Entwicklung eines jungen Menschen ein und gefährdet die harmonische Entwicklung seiner Gesamtpersönlichkeit sowie seine Einordnung in die Gemeinschaft, da das Kind bzw. der Jugendliche wegen seiner fehlenden bzw. noch nicht hinreichenden Reife intellektuell und gefühlsmäßig das Erlebte in der Regel gar nicht oder nur schwer verarbeiten kann (BVerwG, Urteil vom 2. Mai 2012 - 2 WD 14.11 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 36 Rn. 21).

Rz. 26

Kommt zu dem Besitz kinderpornographischer Dateien ein Verbreiten, ein Verschaffen oder ein Zugänglichmachen für Dritte hinzu, sieht § 184b Abs. 1 Nr. 1 und 2, Abs. 2 StGB 2004 mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren eine deutlich höhere Sanktion vor. Denn die aktive Beteiligung am kinderpornographischen Marktgeschehen als Anbieter stellt im Regelfall ein wesentlich höheres Unrecht dar als die eher passive Beteiligung als nachfragender Konsument. Diese strafrechtliche Wertung ist auch für die disziplinarrechtliche Würdigung leitend. Die Orientierung am gesetzlichen Strafrahmen gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung. Sie verhindert, dass die Wehrdienstgerichte ihre jeweils eigene Einschätzung des Unwertgehalts eines Delikts oder die Einschätzung der Wehrdisziplinaranwaltschaft an die Stelle der Bewertung des Gesetzgebers setzen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. April 2019 - 2 B 32.18 - juris Rn. 16). Im Fall des Verbreitens, Verschaffens und Zugänglichmachens wird das Fehlverhalten so gravierend, dass der Soldat im Allgemeinen für die Bundeswehr untragbar wird und dass er nur in minderschweren Fällen oder bei Vorliegen besonderer Milderungsgründe in seinem Dienstverhältnis verbleiben kann. Der höhere Sanktionsrahmen greift beim Zugänglichmachen auch, wenn ein tatsächlicher Zugriff eines Dritten - wie vorliegend - nicht festgestellt worden ist (BVerwG, Urteile vom 2. Mai 2012 - 2 WD 14.11 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 36 Rn. 37 und vom 5. Juli 2018 - 2 WD 10.18 - Rn. 39). Damit bildet die Entfernung aus dem Dienstverhältnis hier den Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen.

Rz. 27

b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall im Hinblick auf die in § 38 Abs. 1 WDO normierten Bemessungskriterien und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die die Möglichkeit einer Milderung oder die Notwendigkeit einer Verschärfung gegenüber der auf der ersten Stufe in Ansatz gebrachten Regelmaßnahme eröffnen. Ist die Höchstmaßnahme Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen, muss vor allem anhand der Eigenart und Schwere des Dienstvergehens sowie dessen Auswirkungen geklärt werden, ob im Hinblick auf die be- und entlastenden Umstände ein niedrigerer Schweregrad vorliegt und ob die zu verhängende Disziplinarmaßnahme deswegen nach "unten" zu modifizieren ist. Je schwerer das Dienstvergehen wiegt, desto gewichtiger müssen allerdings auch die Milderungsgründe sein, die es gebieten, von einer an sich veranlassten Höchstmaßnahme abzusehen (vgl. BVerwG, Urteile vom 15. März 2013 - 2 WD 15.11 - juris Rn. 43 und vom 20. Februar 2014 - 2 WD 35.11 - juris Rn. 95). Solche Umstände von erheblich milderndem Gewicht liegen im vorliegenden Fall darin, dass das strafbare Zugänglichmachen kinderpornographischer Schriften bereits sehr lange zurückliegt und der Soldat sich nach seinem nicht widerlegbaren Vorbringen den Besitz der kinder- und jugendpornographischen Dateien in nur eingeschränkt schuldfähigem Zustand verschafft hat.

Rz. 28

aa) Eigenart und Schwere des Dienstvergehens wiegen allerdings außerordentlich schwer, weil durch einen Soldaten in Vorgesetztenstellung eine zentrale Dienstpflicht in gravierender Weise verletzt wurde. Der Soldat hat durch sein außerdienstliches und kriminelles Verhalten die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, entgegen § 17 Abs. 2 Satz 3 SG ernsthaft erschüttert. Er hat in strafbarer Weise 137 kinder- und 14 jugendpornographische Dateien besessen und durch das Zugänglichmachen kinderpornographischer Dateien die Verwerflichkeit seines Verhaltens erhöht. Dass bei ihm im Oktober 2014 nicht nur eine geringe Zahl strafbarer Dateien gefunden worden ist, lässt darauf schließen, dass er nicht nur bei einer Gelegenheit Kinder- und Jugendpornographie aus dem Internet heruntergeladen, sondern wiederholt gehandelt hat.

Rz. 29

Es stellt allerdings einen erheblichen Milderungsgrund in der Schwere der Tat dar, dass das angeschuldigte Zugänglichmachen kinderpornographischer Bilder und Videos bereits sehr lange zurückliegt. Die einschlägigen Dateien in dem Ordner "My Shared Folder" wurden zuletzt im Januar 2005 aufgerufen, also mehr als neun Jahre vor der Hausdurchsuchung. Daher hat auch das Amtsgericht... den sachgleichen Strafbefehl gegenüber dem Soldaten nur auf den strafbaren Besitz kinder- und jugendpornographischer Bilder und Videos gestützt. Zwischenzeitlich war die strafrechtliche Verfolgungsverjährung nach § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB eingetreten. Dies hindert zwar eine disziplinarrechtliche Ahndung nicht. Denn § 17 WDO enthält für den Bereich des Wehrdisziplinarrechts eine eigene, nicht auf die strafrechtlichen Regelungen verweisende "Verjährungsregelung". Danach schließt ein Zeitablauf von mehr als fünf Jahren nur die Verhängung eines Beförderungsverbots und geringere Disziplinarmaßnahmen aus (§ 17 Abs. 2 bis 4 WDO). Hingegen kann auch eine zeitlich länger zurückliegende Pflichtverletzung Anknüpfungspunkt einer disziplinaren Ahndung sein; dies gilt insbesondere, wenn sie - wie hier - mit anderen Pflichtverletzungen durch den Grundsatz der Einheit des Dienstvergehens verknüpft ist.

Rz. 30

Allerdings bedeutet dies nicht, dass dem Zeitablauf bei der Gewichtung der Schwere einer Pflichtverletzung keine Bedeutung zukommt. Insbesondere bei außerdienstlichen Dienstvergehen, die sich nicht gegen den Dienstherrn richten und in der Verletzung allgemeiner Strafrechtsnormen erschöpfen, besteht im Allgemeinen kein Grund dafür, einen strafrechtlich erheblichen längeren Zeitablauf nicht auch disziplinarrechtlich mildernd zu berücksichtigen. Mit zunehmendem Zeitablauf lässt in der Regel die Notwendigkeit nach, das Geschehen aus individual- oder generalpräventiven Gründen zur Aufrechterhaltung des Ansehens, der Integrität oder der Disziplin in der Bundeswehr zu ahnden. Da hier keine besonderen Umstände vorliegen, ist mildernd zu berücksichtigen, dass der zur Maßnahmeverschärfung führende Verbreitungstatbestand strafrechtlich verjährt ist und mehr als neun Jahre zurückliegt.

Rz. 31

bb) Auch die Prüfung des Maßes der Schuld führt zur Annahme eines minderschweren Falles. Zwar handelte der Soldat vorsätzlich. Seine Beweggründe waren eigennützig auf die Befriedigung seiner sexuellen Interessen gerichtet. Der Soldat hat selbst eingeräumt, dass er seine pädophilen Neigungen lange Zeit verdrängt und therapeutisch nicht aufgearbeitet hat. Allerdings kann ihm nicht widerlegt werden, dass er einen Großteil der Pflichtverletzungen im Zustand erheblich eingeschränkter Schuldfähigkeit (§ 21 StGB) begangen hat.

Er hat sich von Anfang an dahingehend eingelassen, dass er sich die kinder- und jugendpornographischen Bilder und Videos nur im Zustand erheblicher Alkoholisierung beschafft und angesehen habe. Aufgrund seiner Alkoholerkrankung habe er zuletzt jeden Abend sechs bis neun Flaschen Bier getrunken.

Rz. 32

Es ist zwar nicht mehr aufklärbar, mit welchen Blutalkoholkonzentrationen der Soldat bei der Besitzverschaffung der einzelnen kinder- und jugendpornographischen Dateien oder beim Zugänglichmachen im Januar 2005 gehandelt hat und wie hoch die damit verbundene Einschränkung seiner Einsichts- und Steuerungsfähigkeit zum Zeitpunkt der einzelnen strafbaren Handlungen gewesen ist. Die Annahme einer durch eine krankhafte seelische Störung eingeschränkten Schuldfähigkeit im Sinne von § 21 StGB kann jedoch nicht schon mangels sicheren Nachweises abgelehnt werden. Denn entlastende Umstände sind nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" schon dann beachtlich, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen gegeben sind und eine weitere Sachverhaltsaufklärung nicht möglich ist. Lässt sich nach erschöpfender Sachaufklärung ohne vernünftigen Zweifel ein Sachverhalt nicht ausschließen, der eine erheblich verminderte oder ausgeschlossene Schuldfähigkeit ergibt, ist dieser Gesichtspunkt zugunsten des Soldaten in die Gesamtwürdigung einzustellen (BVerwG, Urteile vom 12. März 2015 - 2 WD 3.14 - juris Rn. 69 und vom 19. Mai 2016 - 2 WD 13.15 - juris Rn. 44).

Rz. 33

Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Es steht fest, dass der Soldat im Oktober 2014 und in den Jahren davor an einer Alkoholerkrankung und damit an einer krankhaften seelischen Störung im Sinne von § 21 StGB gelitten hat. Darauf lässt schon der Umstand schließen, dass er seine Fahrerlaubnis erstmals 1998 wegen Trunkenheit im Straßenverkehr verloren hat und beim zweiten Verlust im Mai 2013 mit 2,1 Promille Alkohol in einer Verkehrskontrolle angehalten worden ist. Schließlich hat er im August 2015 im Bundeswehrkrankenhaus... eine mehrwöchige toxische Alkoholentziehungstherapie durchlaufen, der sich ab September 2015 eine mehrmonatige stationäre sozialmedizinische Suchttherapie im Diakonie-Krankenhaus... und von April 2016 bis September 2017 als Nachsorgemaßnahme eine entsprechende ambulante Verhaltenstherapie angeschlossen haben. In den Entlassungsberichten des Bundeswehr- und Diakonie-Krankenhauses wird übereinstimmend eine seit langem bestehende chronische Alkoholerkrankung diagnostiziert. Zum Verlauf der Alkoholerkrankung wird berichtet, dass der Soldat nach dem rückblickend wohl bereits durch Alkoholprobleme bedingten Scheitern einer ersten mehrjährigen Beziehung im Jahr 2008 seine Trinkmengen erheblich gesteigert habe. Eine zweite dreijährige Partnerschaft sei 2013 an seinem Alkoholproblem gescheitert. Der Soldat sei nicht mehr in der Lage gewesen, den Alkoholkonsum einzustellen. Stattdessen habe er an jedem Abend und jedem Wochenende zunehmend höhere Mengen konsumiert.

Rz. 34

Seine Angaben, dass er seine Alkoholsucht vorwiegend abends und an den Wochenenden ausgelebt habe, um seinen Beruf als Soldat weiter ausüben zu können, ist nicht zu widerlegen. Die Einlassung entspricht dem Umstand, dass der Soldat einerseits lange Zeit dienstlich unauffällig gewesen ist, andererseits aber im Freizeitbereich zweimal seine Fahrerlaubnis alkoholbedingt verloren hat. Da er bewusst in seiner Freizeit getrunken und in seiner Freizeit auch die kinder- und jugendpornographischen Schriften beschafft und angesehen hat, ist nicht auszuschließen, dass dies - wie er vorträgt - unter erheblichem Alkoholkonsum geschehen ist. Dass er dabei seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit alkoholbedingt völlig eingebüßt hätte, wird von ihm nicht vorgetragen und ist angesichts der hohen Alkoholgewöhnung auszuschließen. Hingegen kann vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden, dass eine erhebliche alkoholbedingte Enthemmung für die Beschaffung der kinder- und jugendpornographischen Dateien mitursächlich gewesen ist.

Rz. 35

Bei alkoholbedingter Einschränkung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit "kann" das Wehrdienstgericht nach § 21 StGB eine mildere Maßnahme verhängen. Bei dieser richterlichen Ermessensentscheidung ist zugunsten des Betroffenen zu berücksichtigen, dass er aufgrund seiner Alkoholabhängigkeit seinen Alkoholkonsum nur eingeschränkt steuern kann und daher für eine dadurch verursachte Einschränkung der Steuerungsfähigkeit nicht voll verantwortlich ist (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - 3 StR 479/03 - NStZ 2004, 495 Rn. 4; BVerwG, Urteile vom 4. Dezember 2014 - 2 WD 23.13 - juris Rn. 44 und vom 19. Mai 2016 - 2 WD 13.15 - juris Rn. 42). Besondere Umstände des Einzelfalls, die es rechtfertigen könnten, von dieser Regel abzuweichen, sind nicht ersichtlich. Vielmehr spricht im vorliegenden Fall für die Zuerkennung des Schuldminderungsgrundes, dass der Soldat mittlerweile wegen seiner Alkoholabhängigkeit eine Suchttherapie erfolgreich absolviert hat.

Rz. 36

cc) Die sonstigen Milderungsgründe in der Person und der dienstlichen Führung des Soldaten sind nicht von vergleichbar hohem Gewicht. Zwar ist dem Soldaten zugute zu halten, dass er während des Disziplinarverfahrens, soweit es ihm gesundheitlich möglich war, seinen Dienst konstant verrichtet und seine dienstlichen Leistungen ein wenig gesteigert hat. Der Durchschnittswert seiner aktuellen dienstlichen Beurteilung liegt um 0,2 Punkte über dem Durchschnittswert des Jahres 2014. Auch hat der Soldat mit 6,33 Punkten einen höheren Wertungsbereich erreicht. Eine Maßnahmemilderung wegen einer besonderen Nachbewährung während der Dauer des Disziplinarverfahrens setzt jedoch eine deutliche Leistungssteigerung voraus (BVerwG, Urteil vom 24. August 1999 - 2 WD 8.99 - BVerwGE 113, 376 ≪389≫). Ein solches Gewicht erreicht die moderat-positive Leistungsentwicklung des Soldaten auch bei Berücksichtigung der Aussagen der beiden Leumundszeugen nicht.

Rz. 37

Für den Soldaten sprechen auch Unrechtseinsicht und Reue. Mit seiner Alkoholtherapie hat er einen wichtigen Schritt getan, in ein normales Berufsleben zurückzukehren. Dass er als Suchtberater seine Vorgesetzten unterstützt und ehrenamtlich Soldaten hilft, ist zusätzlich positiv zu würdigen. Die Alkoholtherapie genügt alleine jedoch nicht, eine erneute Straffälligkeit im Bereich der Kinder- und Jugendpornographie zu verhindern. Die psychotherapeutische Aufarbeitung seiner pädophilen Neigungen hat der Soldat zum Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung gerade erst angefangen. Dem kann daher nicht die erheblich maßnahmemildernde Bedeutung eines erfolgreichen Abschlusses einer Psychotherapie beigemessen werden (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 16. Juli 2017 - 2 WD 14.16 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 53 Rn. 41).

Rz. 38

dd) Im Ergebnis führen die Milderungsgründe dazu, dass von der Entfernung des Soldaten aus dem Dienstverhältnis abzusehen und auf die nächstmildere Maßnahmeart überzugehen ist. Dabei wäre im Hinblick auf die Schwere der Pflichtverletzungen an sich eine mehrstufige Degradierung bis in den Dienstgrad eines Feldwebels tat- und schuldangemessen (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 3 WDO).

Rz. 39

c) Zusätzlich maßnahmereduzierend wirkt hier die unangemessene Dauer des Gerichtsverfahrens. Ein Verstoß gegen die Gewährleistung einer Verhandlung in angemessener Frist nach Art. 6 Abs. 1 EMRK und gegen den verfassungsrechtlichen Grundsatz effektiver Rechtsschutzgewährung aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG ist bei pflichtenmahnenden Disziplinarmaßnahmen durch eine Verringerung des Disziplinarmaßes auszugleichen. Dabei ist es eine Frage der Umstände des Einzelfalls, ob die Dauer unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und Bedeutung des Verfahrens und dem Verhalten der Verfahrensbeteiligten angemessen gewesen ist. Diese Prüfung ist ohne konkrete Zeitvorgaben oder abstrakte Orientierungswerte durchzuführen. Verfahrenslaufzeiten, die durch die Verfahrensführung des Gerichts bedingt sind, führen nur dann zu einer unangemessenen Verfahrenslänge, wenn sie auch bei Berücksichtigung des von Art. 97 Abs. 1 GG geschützten gerichtlichen Gestaltungsspielraums sachlich nicht mehr zu rechtfertigen sind (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 14. September 2017 - 2 WA 1.17 D - BVerwGE 159, 366 Rn. 13 ff. und vom 12. Juli 2018 - 2 WD 1.18 - juris Rn. 42).

Rz. 40

Gemessen an diesen Grundsätzen ist die Dauer des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens, berechnet ab dem Eingang der Anschuldigungsschrift im April 2016 bis zur Zustellung des Urteils im Juni 2018, mit 26 Monaten um etwa ein Jahr und zwei Monate überlang. Dabei ist davon auszugehen, dass das vorliegende Verfahren von mittlerer Schwierigkeit war. Es bedurfte der Vernehmung des Angeschuldigten, der Leumundszeugen, der Auswertung der im vorangegangenen Strafprozess erlangten Beweismittel und der vom Angeschuldigten beigebrachten medizinischen und psychologischen Stellungnahmen. Die Sach- und Rechtsfragen waren überschaubar, sodass die Sache an einem Verhandlungstag entschieden werden konnte. Die Sache hatte für den Soldaten auch eine hohe Bedeutung, weil seine berufliche Existenz in Frage stand. Sein Prozessverhalten führte zu keiner Verzögerung, wenngleich er die ihn entlastenden medizinischen und psychologischen Unterlagen sehr spät vorlegte.

Rz. 41

Zwar war das Verfahren nach Zustellung der Anschuldigung noch nicht entscheidungsreif. Das Truppendienstgericht musste auch nach Eingang der Stellungnahme der Verteidigung am 20. Mai 2016 keine umgehende Terminierung vornehmen. Da es im Rahmen des ihm zustehenden Entscheidungsspielraums andere dringliche Verfahren vorziehen konnte und sich vor einer Terminierung in den Vorgang einarbeiten musste, ist dem Truppendienstgericht hierfür ein Gestaltungsspielraum von sechs bis sieben Monaten zuzuerkennen. Soweit die Ladung nicht im Januar 2017, sondern erst im März 2018 erfolgt ist, sind dafür keine Gründe aus der Verfahrensakte ersichtlich. Eine erwähnenswerte Verfahrensförderung ist in dieser Zeit nicht erfolgt. Daher ist davon auszugehen, dass die Verzögerung auf Umstände in der Sphäre des Gerichts, namentlich auf die amtsbekannte Überlastung der Truppendienstgerichte, zurückzuführen ist. Anschließend ist das Verfahren zügig geführt und entschieden worden.

Rz. 42

Die Überlänge des Gerichtsverfahrens von einem Jahr und zwei Monaten bewirkte, dass der Soldat mehr als nötig unter der Dauer des Gerichtsverfahrens zu leiden und ein faktisches Beförderungsverbot hinzunehmen hatte. Dieser staatlicherseits verschuldete Verfahrensmangel ist dadurch auszugleichen, dass die Degradierung um eine Stufe reduziert wird. Damit kann es im Ergebnis bei der vom Truppendienstgericht ausgesprochenen Herabsetzung des angeschuldigten Soldaten zum Oberfeldwebel verbleiben.

Rz. 43

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 3 Satz 1 WDO.

Fundstellen

ZBR 2019, 432

JZ 2019, 817

JZ 2019, 824