Entscheidungsstichwort (Thema)
Dienstgradherabsetzung unter Verkürzung der Frist zur Wiederbeförderung wegen öffentlichen Zugänglichmachens zweier kinderpornographischer Videodateien
Leitsatz (amtlich)
Bezugspunkt für die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist die Gesamtverfahrensdauer; Verfahrensverzögerungen können innerhalb einer späteren Phase des Verfahrens kompensiert werden.
Verfahrensgang
Truppendienstgericht Nord (Urteil vom 06.10.2021; Aktenzeichen N 6 VL 9/21) |
Tenor
Auf die Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft wird das Urteil der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Nord vom 6. Oktober 2021 aufgehoben.
Der Soldat wird in den Dienstgrad eines Feldwebels herabgesetzt. Die Frist zur Wiederbeförderung wird auf zwei Jahre verkürzt.
Der Soldat trägt die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens einschließlich der ihm darin erwachsenen notwendigen Auslagen.
Der Bund trägt die Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der dem Soldaten darin erwachsenen notwendigen Auslagen.
Tatbestand
Rz. 1
Das disziplinargerichtliche Berufungsverfahren betrifft die Vorwürfe des öffentlichen Zugänglichmachens und Besitzes von kinderpornographischen Videodateien sowie des Besitzes von kinder- und jugendpornographischen Bilddateien.
Rz. 2
1. Der... geborene Soldat wurde... Zeit- und... Berufssoldat. Zuletzt wurde er... zum Hauptfeldwebel befördert. Anfang März 2016 wurde ihm bis auf Weiteres die Dienstausübung untersagt. Seit Mitte Juni 2018 ist er unter Einbehaltung eines Viertels seiner Dienstbezüge vorläufig des Dienstes enthoben. Seine Dienstzeit endet mit Ablauf September...
Rz. 3
Der Soldat war zuletzt Truppführer im... in der... Er ist berechtigt, das Tätigkeitsabzeichen Rohrwaffenpersonal Stufe III (Gold), die Schützenschnur in Gold (2. Prüfung) und das Abzeichen für Leistungen im Truppendienst in Gold (5. Prüfung) zu tragen, erhielt zwei Leistungsprämien und eine Einsatzmedaille "Fluthilfe der Bundeswehr". Er war in fünf Auslandseinsätzen:... neun Monate im Kosovo,... vier Monate in Bosnien und Herzegowina,... fünf Monate in Afghanistan und... drei sowie... vier Monate erneut im Kosovo.
Rz. 4
Der Soldat ist seit... verheiratet. Seine Ehefrau hat einen Grad der Behinderung von 50 und erhält eine Rente wegen voller Erwerbsminderung. Im ehelichen Haushalt leben eine... geborene Tochter seiner Ehefrau und ein... geborener gemeinsamer Sohn, die beide noch zur Schule gehen. Der Soldat hat die finanzielle Situation der Familie als sehr schwierig und angespannt bezeichnet.
Rz. 5
In der letzten planmäßigen Beurteilung zum 30. September 2014 wurde seine Aufgabenerfüllung mit dem Durchschnittswert "6,10" benotet. Er sei ein offen und ehrlich auftretender Portepeeunteroffizier mit feinem Humor, solider Berufsauffassung und beruflich wenig Ehrgeiz. Seine schriftliche Arbeit und seine Stabsarbeit seien gut, in Teilbereichen auch sehr gut. Er verfüge über ein gefestigtes Wertefundament. Die Familie stehe bei ihm an erster Stelle. Er vernachlässige aber seine dienstlichen Aufgaben in keiner Weise. Physisch und psychisch sei er voll belastbar. Er habe sein Potenzial noch lange nicht ausgeschöpft. Der nächsthöhere Vorgesetzte schloss sich an und nannte als Entwicklungsprognose "bis zur allgemeinen Laufbahnperspektive".
Rz. 6
Der damalige Kompaniechef der... beschrieb den Soldaten in einer Stellungnahme vom 15. März 2016 als eher ruhig und zurückhaltend. Er sei intelligent und leicht führbar, überzeuge durch Fachwissen und Eigenständigkeit und treffe mit Augenmaß und hervorragendem Blick für das Umsetzbare alle erforderlichen Absprachen. Er sei häufig für projektbezogene Arbeiten herangezogen worden, weil er dienstlich sehr breit aufgestellt sei. Dort habe er sein Potenzial voll entfalten können. Er sei oft als Repräsentant des Verbandes eingesetzt worden, auch wenn dies mit Freizeiteinschränkungen verbunden gewesen sei. Erstinstanzlich hat der damalige Kompaniechef der... ergänzt, er habe den Soldaten charakterlich immer korrekt und als eine gestandene Persönlichkeit wahrgenommen. Im Dienst sei ihm beim Soldaten nichts aufgefallen; er habe sich leistungsmäßig im Mittelfeld bewegt. Ihm sei zugetragen worden, dass der Soldat nicht kontinuierlich seine Leistungen abgerufen habe. Das könne aber der Krankheit seiner Ehefrau geschuldet sein. Ab und an habe man ihm über die Schulter schauen müssen.
Rz. 7
Der frühere Kompaniechef der... beschrieb den Soldaten in einer Stellungnahme vom 14. Dezember 2017 ebenfalls als sehr ruhig und zurückhaltend. Er schwimme in der Masse der Unteroffiziere der Kompanie mit, ohne negativ aufzufallen. Er sei als Vorgesetzter und Kamerad anerkannt. Die Aufgabenerfüllung sei tadellos. Grundsätzlich sei er einer der ersten seiner Teileinheit, der sich für Zusatzaufgaben zur Verfügung stelle. Seine dienstlichen Leistungen bewegten sich im Mittelfeld seiner Vergleichsgruppe. Die spätere Kompaniechefin schloss sich dem mit Stellungnahme vom 13. Oktober 2020 an.
Rz. 8
In einer Sonderbeurteilung vom 13. Dezember 2021 wurde der Soldat bei der Eignungsbeurteilung in vier Einzelmerkmalen mit "geeignet", bei der Befähigungsbeurteilung in allen Einzelmerkmalen mit "ausgeprägt" und bei der Leistungsbeurteilung in allen beurteilten Einzelmerkmalen mit "erfüllt die Leistungserwartungen überwiegend" bewertet.
Rz. 9
2. Im sachgleichen Strafverfahren wurde gegen den Soldaten mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 16. Juni 2017 unter Beschränkung der Strafverfolgung wegen des Verbreitens und öffentlichen Zugänglichmachens kinderpornographischer Schriften eine Freiheitsstrafe von elf Monaten auf Bewährung verhängt, die 2019 nach Ablauf der zweijährigen Bewährungszeit erlassen wurde. Das Disziplinarbuch enthält keine Einträge.
Rz. 10
3. In dem am 11. Juni 2018 eingeleiteten gerichtlichen Disziplinarverfahren schuldigte die Wehrdisziplinaranwaltschaft den Soldaten nach Einholung eines vom 10. Juli 2019 datierenden Gutachtens des Sachverständigen Oberfeldarzt..., Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie beim..., am 4. März 2021 einer vorsätzlichen Verletzung der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht durch folgendes Verhalten an:
"1. Er hatte seit im Einzelnen nicht mehr näher zu ermittelnden Zeitpunkten im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 2. März 2016 zumindest an seiner Privatanschrift...,..., auf seiner Festplatte der Marke Seagate, Seriennummer... sowie auf der SSD Karte der Marke Adata, Seriennummer..., seines Rechners der Marke Gigabyte, Seriennummer..., wie er wusste, die folgenden, im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen näher spezifizierten, Bilddateien in seinem Besitz
a) zumindest 1.434 Bilddateien mit kinderpornographischem Inhalt
b) zumindest 476 Bilddateien mit jugendpornographischem Inhalt.
2. Er bot im Zeitraum vom 26. Juli 2015 um 19:53 Uhr bis zum 29. Juli 2015 um 15:25 Uhr von seinem Wohnhaus...,..., über seinen Internetanschluss im Internet, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, mithilfe des dezentralen peer-to-peer-Netzwerks 'eDonkey2000' anderen Netzwerknutzern in insgesamt 21 Fällen eine Videodatei mit kinderpornographischem Inhalt zum Herunterladen an, in welcher auf einer Länge von einer Stunde, 41 Minuten und acht Sekunden der schwere sexuelle Missbrauch eines etwa zehn Jahre alten Mädchens in Form von Oral-, Anal- und Vaginalverkehr durch einen erwachsenen Mann und eine erwachsene Frau gezeigt wird, wobei die Videodatei - was er wiederum zumindest billigend in Kauf nahm - in dem genannten Zeitraum in einer nicht ermittelbaren Anzahl von Fällen von anderen Netzwerknutzern heruntergeladen wurde.
3. Er bot am 6. November 2015 von 03:15 Uhr bis 07:20 Uhr von seinem Wohnhaus...,..., über seinen Internetanschluss im Internet, was er zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm, mithilfe des dezentralen peer-to-peer-Netzwerks 'eDonkey2000' anderen Netzwerknutzern in insgesamt sieben Fällen eine Videodatei mit kinderpornographischem Inhalt zum Herunterladen an, in welcher auf einer Länge von siebzehn Minuten der schwere sexuelle Missbrauch in Form von Oral- und Analverkehr eines acht bis zehn Jahre alten Mädchens durch einen erwachsenen Mann gezeigt wird, wobei die Videodatei - was er wiederum zumindest billigend in Kauf nahm - in dem genannten Zeitraum in einer nicht ermittelbaren Anzahl von Fällen von anderen Netzwerknutzern heruntergeladen wurde.
4. Er hatte die unter Anschuldigungspunkt 2. genannte Videodatei mit kinderpornographischem Inhalt im Zeitraum vom 26. Juli 2015 um 19:53 Uhr bis zum 29. Juli 2015 um 15:25 Uhr an nicht mehr ermittelbaren Orten, zumindest aber in seinem Wohnhaus...,..., systembedingt anteilsmäßig auf einem der im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen näher spezifizierten EDV-Geräte, wobei nicht mehr ermittelbar war, auf welchem Gerät, in seinem Besitz.
5. Er hatte die unter Anschuldigungspunkt 3. genannte Videodatei mit kinderpornographischem Inhalt zumindest am 6. November 2015 von 3:15 Uhr bis 7:20 Uhr an nicht mehr ermittelbaren Orten, zumindest aber in seinem Wohnhaus...,..., systembedingt anteilsmäßig auf einem der im wesentlichen Ergebnis der Ermittlungen näher spezifizierten EDV-Geräte, wobei nicht mehr ermittelbar war, auf welchem Gerät, in seinem Besitz."
Rz. 11
4. Das Truppendienstgericht hat den Soldaten mit Urteil vom 6. Oktober 2021 in den Dienstgrad eines Feldwebels herabgesetzt.
Rz. 12
Es hat die Anschuldigungspunkte 1, 4 und 5 als erwiesen angesehen. Der Soldat habe eingeräumt, im Besitz der im Anschuldigungspunkt 1 genannten kinder- und jugendpornographischen Bilddateien gewesen zu sein. Zwar habe er behauptet, dass er sie nicht bewusst besessen habe, sondern sie im Zuge seiner pornosuchtgetriebenen Sammelleidenschaft auf seine Datenträger gelangt sein müssten. Jedoch habe er, als er erstmals solche Dateien bei sich entdeckt habe, erkannt, dass er sich durch sein wahlloses Herunterladen in den Besitz solcher Dateien gebracht habe. Da er sein Verhalten nicht geändert habe, habe er es billigend in Kauf genommen, die Dateien auf seinen externen Festplatten zu besitzen. Der Soldat habe auch eingeräumt, die beiden in den Anschuldigungspunkten 4 und 5 genannten kinderpornographischen Videodateien besessen zu haben. Auch dies habe er durch sein Verhalten billigend in Kauf genommen.
Rz. 13
Demgegenüber seien die Anschuldigungspunkte 2 und 3 nicht erwiesen. Denn dem Soldaten sei seine Einlassung, er habe beim Herunterladen des Videomaterials nicht gewusst, dass er es damit zugleich anderen Nutzern zum Herunterladen bereitstelle, nicht zu widerlegen. Die gegenteiligen tatsächlichen Feststellungen im Strafbefehl könnten nicht nach § 84 Abs. 2 WDO zugrunde gelegt werden, weil die Kammer substantiierte Zweifel an ihrer Richtigkeit habe.
Rz. 14
Mit dem vorsätzlichen Besitz der kinder- und jugendpornographischen Dateien habe der Soldat die außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht verletzt. Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen sei eine Dienstgradherabsetzung. In Abwägung aller Umstände sei trotz der hohen Anzahl der besessenen inkriminierten Dateien angesichts der im psychiatrischen Gutachten festgestellten Störung der Impulskontrolle sowie der ernsthaften Reue und Therapiebereitschaft des Soldaten eine Degradierung zum Feldwebel angemessen.
Rz. 15
5. Mit ihrer unbeschränkten Berufung verfolgt die Wehrdisziplinaranwaltschaft das Ziel einer Entfernung des Soldaten aus dem Dienstverhältnis. Der Soldat sei von den Anschuldigungspunkten 2 und 3 nicht freizustellen. Seine Einlassung zum fehlenden Vorsatz sei unglaubhaft. Es gehöre zum Allgemeinwissen, dass in peer-to-peer-Netzwerken Dateien mit dem Herunterladen zugleich zum Download bereitgestellt würden. Der Soldat habe Expertise in der Datenverarbeitung. Aus einer gesonderten Zeile im eDonkey2000-Browser seien die Down- und Uploads ersichtlich gewesen. Der Soldat habe es nach Entdeckung der ersten kinderpornographischen Datei jedenfalls für möglich halten müssen, dass er bei einer Fortsetzung seines Verhaltens weitere inkriminierte Inhalte herunterladen und zugleich systembedingt verteilen würde. Ungeachtet dessen sei bereits beim Besitz kinderpornographischer Dateien als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen die Höchstmaßnahme angezeigt.
Rz. 16
Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält dies ebenfalls für angemessen.
Rz. 17
6. Der Soldat tritt dem entgegen.
Rz. 18
7. Hinsichtlich der Einzelheiten zur Person des Soldaten, zur Anschuldigung, zur erstinstanzlichen Beweisaufnahme und zur Begründung des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses verwiesen. Zu den im Berufungsverfahren eingeführten Unterlagen und das Ergebnis der zweitinstanzlichen Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der Berufungshauptverhandlung Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Rz. 19
Die zu Ungunsten des Soldaten eingelegte Berufung der Wehrdisziplinaranwaltschaft hat keinen Erfolg, sondern führt zu einer geringfügigen, gemäß § 123 Satz 3, § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO i. V. m. § 301 StPO zulässigen Änderung des angefochtenen Urteils zugunsten des Soldaten (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juli 2021 - 2 WD 22.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 95 Rn. 9 m. w. N.). Da die Wehrdisziplinaranwaltschaft die Berufung in vollem Umfang eingelegt hat, hat der Senat im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen und auf dieser Grundlage über die angemessene Disziplinarmaßnahme zu befinden. Danach erweist sich zwar eine Herabsetzung des Soldaten in den Dienstgrad eines Feldwebels als angemessen, jedoch ist die Frist zur Wiederbeförderung auf zwei Jahre zu verkürzen.
Rz. 20
1. In tatsächlicher Hinsicht sind nach dem Ergebnis der Berufungshauptverhandlung die Anschuldigungspunkte 2 bis 5 im Wesentlichen erwiesen, der Anschuldigungspunkt 1 nicht.
Rz. 21
a) Zu den Anschuldigungspunkten 2 und 3 steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Soldat die im Anschuldigungspunkt 2 bezeichnete kinderpornographische Videodatei im Zeitraum vom 26. Juli 2015 um 19:53 Uhr bis zum 29. Juli 2015 um 15:25 Uhr in 21 Fällen und die im Anschuldigungspunkt 3 genannte kinderpornographische Videodatei am 6. November 2015 zwischen 3:15 Uhr und 7:20 Uhr in sieben Fällen jeweils von seinem Wohnhaus aus unter Nutzung der ihm zugewiesenen IP-Adresse über das eDonkey2000-Netzwerk systembedingt anteilsmäßig anderen Netzwerknutzern zum Herunterladen zur Verfügung stellte und dabei bedingt vorsätzlich handelte. Nicht hingegen ist erwiesen, dass die beiden Videodateien im genannten Zeitraum von der IP-Adresse des Soldaten durch andere Netzwerknutzer heruntergeladen wurden.
Rz. 22
aa) In objektiver Hinsicht ergibt sich aus den tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Strafbefehl vom 16. Juni 2017, dass der Soldat die im Anschuldigungspunkt 2 genannte Datei in den im Strafbefehl eingegrenzten Zeitspannen des genannten Tatzeitraums und die im Anschuldigungspunkt 3 genannte Datei im bezeichneten Tatzeitraum auf die erläuterte Weise anderen Netzwerknutzern zum Herunterladen zur Verfügung stellte.
Rz. 23
Diese Feststellungen können nach § 84 Abs. 2 WDO zugrunde gelegt werden, weil sie von dem hinsichtlich der objektiven Tatumstände geständigen Soldaten nicht substantiiert entkräftet worden sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. September 2019 - 2 WD 26.18 - Buchholz 449 § 23 Soldatengesetz Nr. 3 Rn. 17).
Rz. 24
Ergänzend ist festzustellen, dass der Soldat die im Anschuldigungspunkt 2 genannte Datei in den im Strafbefehl aufgezeigten Zeitspannen in 21 Fällen - und zwar systembedingt jeweils nur anteilig in dem Umfang, in dem er sich diese Datei zeitgleich jeweils selbst herunterlud - anderen Netzwerknutzern zum Download zur Verfügung stellte. Dies ergibt sich aus den Ermittlungsergebnissen in der Strafanzeige des Landeskriminalamtes... vom 8. Oktober 2015, die im Rahmen der "Operation Venedig" erging. Danach erfolgten am 26. Juli 2015 von 19:53 Uhr bis 22:24 Uhr vier, am 27. Juli 2015 um 23:54 Uhr eine, am 28. Juli 2015 von 6:54 Uhr bis 12:04 Uhr acht, am 29. Juli 2015 von 7:06 Uhr bis 14:06 Uhr sechs und am 29. Juli 2015 von 15:04 Uhr bis 15:25 Uhr zwei Bereitstellungen. Dabei befand sich die Datei bei der ersten Bereitstellung zu 3 % und bei der letzten Kommunikation zu 18 % im Besitz des Soldaten.
Rz. 25
Weiter ergänzend ist festzustellen, dass der Soldat die im Anschuldigungspunkt 3 genannte Datei im Tatzeitraum in sieben Fällen - ebenfalls systembedingt jeweils nur anteilig in dem Umfang, in dem er sich diese Datei zeitgleich jeweils selbst herunterlud - anderen Netzwerknutzern zum Download zur Verfügung stellte. Dies ergibt sich aus den Ermittlungsergebnissen in der Strafanzeige des Landeskriminalamtes... vom 22. Januar 2016, welche auf die "Operation Zopf" hin erging. Dabei befand sich die Datei bei der ersten Bereitstellung zu 56 % und bei der letzten Kommunikation zu 94 % im Besitz des Soldaten.
Rz. 26
Fest steht nach den Ermittlungsergebnissen zudem zwar, dass im Zuge der Ermittlungen Teile der in den Anschuldigungspunkten 2 und 3 genannten Dateien von der IP-Adresse des Soldaten durch die in den beiden Operationen eingesetzte Sicherungssoftware heruntergeladen wurden. Nicht hingegen ist erwiesen, dass die Dateien - wie angeschuldigt - ganz oder anteilsmäßig von der IP-Adresse des Soldaten durch andere Netzwerknutzer heruntergeladen wurden. Denn den Ermittlungsergebnissen zufolge war es technisch nicht möglich, mit der behördlichen Sicherungssoftware festzustellen, inwieweit der Verbreiter Dateiinhalte anderen Netzwerknutzern übertrug.
Rz. 27
bb) In subjektiver Hinsicht ist der Senat davon überzeugt, dass der Soldat jeweils zumindest bedingt vorsätzlich handelte.
Rz. 28
Auch insoweit können die diesbezüglichen tatsächlichen Feststellungen im rechtskräftigen Strafbefehl vom 16. Juni 2017 nach § 84 Abs. 2 WDO zugrunde gelegt werden. Zwar verhält sich der Strafbefehl nicht ausdrücklich zum subjektiven Tatbestand. Da der darin angenommene Straftatbestand des § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB 2015 aber nur vorsätzlich verwirklicht werden kann, wurde im Strafbefehl implizit ein vorsätzliches Handeln festgestellt.
Rz. 29
Diese Feststellung wurde vom Soldaten, der den Strafbefehl - ob wegen des Strafmaßes von einem Jahr Freiheitsstrafe, zur Vermeidung einer öffentlichen Hauptverhandlung oder, wie von ihm geltend gemacht, aus therapeutischen Gründen - letztlich nicht angefochten hat, nicht substantiiert entkräftet.
Rz. 30
Bedingt vorsätzlich handelt, wer die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält und den Eintritt des Taterfolges zumindest billigend in Kauf nimmt. Dies ist nicht nur dann der Fall, wenn der Täter mit dem von ihm für möglich gehaltenen Taterfolg einverstanden ist, sondern auch dann, wenn er sich mit einem an sich unerwünschten, aber notwendigerweise eintretenden Taterfolg um seines erstrebten Zieles willen abfindet. Zur Feststellung dieser Voraussetzungen ist eine Gesamtwürdigung aller objektiven und subjektiven Tatumstände geboten (BVerwG, Urteil vom 21. Dezember 2010 - 2 WD 13.09 - juris Rn. 26).
Rz. 31
Mit der nunmehrigen Einlassung des Soldaten im gerichtlichen Disziplinarverfahren, er habe nicht gewusst, dass eDonkey2000 wie eine Tauschbörse funktioniere und dass die verwendete Software diejenigen Dateien, die er selbst heruntergeladen habe, beim Herunterladen zeitgleich anderen Nutzern zum Download zur Verfügung gestellt habe, hat der Soldat die Feststellung eines zumindest bedingt vorsätzlichen Handelns nicht substantiiert entkräftet. Der Senat hält diese Einlassung für unglaubhaft.
Rz. 32
Nach der Funktionsbeschreibung des Landeskriminalamtes... vom 30. April 2014 handelt es sich bei eDonkey2000 um ein sog. Filesharing-Netz im Internet, d. h. um einen Verbund von Rechnern über das Internet, welche Dateien vervielfältigen. Die Software, die vom Nutzer zur Teilnahme am Netz installiert wird (Client) übermittelt einerseits die Informationen über die vom Nutzer freigegebenen Dateien an einen eDonkey2000-Server, der diese indiziert. Andererseits übermittelt der Client bestimmte Parameter der vom Nutzer gesuchten Dateien an einen oder mehrere eDonkey2000-Server; er fragt diese Server ab, welche anderen Clients diese Dateien freigeben. Die Server durchsuchen ihre Indizes auf diese Dateien hin und senden IP-Adressen und Ports dieser anderen Clients zurück. Die eDonkey2000-Server verschicken die Dateien nicht selbst. Sobald der eigene Client über andere Clients informiert wird, welche die gesuchte Datei haben, versucht sich der eigene Client mit diesen zu verbinden. In diesem Abschnitt werden die Clients "Peers" genannt. Ein Peer hat eine begrenzte Anzahl von Upload-Plätzen (Slots). Jeder Peer, der bei einem anderen Peer eine Datei anfordert, belegt einen Slot bei ihm. Sind alle Slots belegt, müssen die Peers in einer Warteliste warten, bis sie zum Zuge kommen. Die Peers können eine Datei von mehreren Quellen gleichzeitig herunterladen und somit die Download-Zeit verkürzen. Gleichzeitig können sie die fertigen Datenblöcke (Chunks) ihrer laufenden Downloads bereits an andere Peers versenden. Bei der Installation eines eDonkey2000-Clients wird standardmäßig ein Userhash generiert, mit dem die Nutzer eindeutig unterschieden werden, um z. B. Nutzer, die selbst viele Dateien zur Verfügung stellen, in einer Warteschlange zu bevorzugen.
Rz. 33
Laut Strafanzeigen verbreiteten die Standardclients im eDonkey2000-Netzwerk schon während des Herunterladens einer Datei diese sofort weiter. Der Soldat verwendete mit eMule einen solchen Standardclient. Der Sachverständige... hat erst- und zweitinstanzlich erläutert, dass der zeitgleiche Upload heruntergeladener Dateien nicht habe ausgeschaltet werden können.
Rz. 34
Des Weiteren hat er erklärt, dass bei der Nutzung von eDonkey2000 mit eMule auf der Programmoberfläche in einer Statuszeile erkennbar gewesen sei, was und wieviel gerade herunter- und zeitgleich hochgeladen werde. Dies entspricht den Feststellungen eines vom Oberverwaltungsgericht... beauftragten Sachverständigen zu verschiedenen Versionen von eMule in einem ähnlich gelagerten Fall (vgl. OVG Schleswig, Urteil vom 17. Dezember 2020 - 14 LB 1/20 - juris Rn. 55).
Rz. 35
Der Soldat war zu den Tatzeitpunkten im Juli und November 2015 mit dem eDonkey2000-Netzwerk und eMule schon seit Längerem vertraut. Denn nach eigenen Angaben nutzte er eDonkey2000 seit Anfang 2015 auf seinem Weihnachten 2014 angeschafften Rechner nahezu täglich und hatte dafür eMule eigenhändig installiert. Ihm war auch bewusst, dass es sich um ein Filesharing-Programm handelte. Ein solches zeichnet sich typischerweise durch ein "Nehmen" und "Geben" aus.
Rz. 36
Der Senat hält es für lebensfremd, dass der Soldat im Rahmen seiner nahezu täglichen, exzessiven Nutzung von eDonkey2000 zu keinem Zeitpunkt die Informationen auf der Programmoberfläche von eMule wahrgenommen haben will, aus denen sich ergab, dass zeitgleich mit dem Herunterladen einer Datei diese für andere Nutzer zum Download hochgeladen wurde. Zwar lud der Soldat die Dateien nach eigenen Angaben regelmäßig mittels seines Gigabyte-Rechners herunter, während er parallel bereits heruntergeladene Dateien ansah sowie Computerspiele auf einem weiteren Rechner spielte. Er hat aber vor dem jeweiligen Herunterladen in der Programmoberfläche Suchbegriffe eingegeben, die Treffer markiert und die Download-Vorgänge aktiviert. Der Senat geht davon aus, dass er regelmäßig die Downloadfortschritte hinsichtlich der von ihm angeforderten Dateien prüfte und ihm daher die Statuszeile, welche die Down- und zeitgleichen Uploads anzeigte, bekannt war.
Rz. 37
Der Senat ist des Weiteren davon überzeugt, dass der Soldat wusste, dass im Rahmen seiner Downloadvorgänge im eDonkey2000-Netzwerk kinderpornographische Dateien auf seine Datenträger gelangten und es daher - entsprechend den vorgenannten Feststellungen - zumindest für möglich hielt, dass diese beim Herunterladen zeitgleich im jeweils heruntergeladenen Umfang anderen Netzwerknutzern zum Download zur Verfügung gestellt wurden. Insoweit kann dahinstehen, ob der Soldat - was er in Abrede stellt - zielgerichtet kinderpornographische Dateien heruntergeladen hat. Denn er hat nach eigenen Angaben wiederholt festgestellt, dass sich unter den von ihm heruntergeladenen Dateien kinderpornographische Dateien befanden und sie auf seinen Datenträgern gelöscht, ohne sein Downloadverhalten zu ändern.
Rz. 38
Dafür, dass der Soldat wusste, dass er bei der Nutzung von eDonkey2000 auch kinderpornographische Dateien herunterlud, sprechen zudem die im Gutachten des Sachverständigen... vom 17. Januar 2017 ausgewiesenen Zahlen. Danach wurden auf den ausgewerteten Datenträgern 4 598 Bilddateien vorgefunden. Darunter befanden sich nach der Bewertung des Sachverständigen 2 151 kinderpornographische Bilddateien (1 160 ungelöschte und 1 745 gelöschte Unikate sowie 2 ungelöschte und 244 gelöschte Duplikate) sowie 426 jugendpornographische Bilddateien (57 ungelöschte und 298 gelöschte Unikate sowie 71 gelöschte Duplikate). Damit wurden vom Gutachter mehr als die Hälfte aller vorgefundenen 4 598 Bilddateien und mehr als zwei Drittel aller vorgefundenen ungelöschten Bilddateien als kinder- oder jugendpornographisch eingestuft. Angesichts dieser Zahlen muss der Soldat gewusst haben, dass er über eDonkey2000 auch kinderpornographische Dateien herunterlud.
Rz. 39
Dennoch hat er es um des Zieles einer unveränderten eDonkey2000-Nutzung willen billigend in Kauf genommen, kinderpornographische Dateien - so auch die beiden hier in Rede stehenden Videodateien - herunterzuladen und mit dem Herunterladen systembedingt anteilsmäßig im jeweils heruntergeladenen Umfang anderen Nutzern zum Download zur Verfügung zu stellen.
Rz. 40
b) Auch die Anschuldigungspunkte 4 und 5 sind erwiesen. Insoweit steht aufgrund der Ausführungen zu den Anschuldigungspunkten 2 und 3 fest, dass der Soldat beide kinderpornographischen Videodateien in den betreffenden Zeiträumen systembedingt anteilsmäßig auf einem der in der Anschuldigungsschrift bezeichneten Datenträger in Besitz hatte. Aus den Erwägungen zum subjektiven Tatbestand zu den Anschuldigungspunkten 2 und 3 ist auch von einem jedenfalls bedingt vorsätzlichen anteilsmäßigen Besitz dieser beiden Dateien auszugehen.
Rz. 41
c) Demgegenüber ist der Anschuldigungspunkt 1 nicht erwiesen.
Rz. 42
Es steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Soldat zumindest 1 434 kinderpornographische Bilddateien und zumindest 476 jugendpornographische Bilddateien im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis zum 2. März 2016 wissentlich auf der Festplatte der Marke Seagate seines Rechners der Marke Gigabyte sowie auf der SSD-Karte der Marke Adata dieses Rechners in seinem Besitz hatte.
Rz. 43
Zwar wurden bei der Auswertung aller sichergestellten unverschlüsselten Datenträger des Soldaten ausweislich des Sachverständigengutachtens vom 17. Januar 2017 die dort auf Seite 14 aufgelisteten 2 151 kinder- und 426 jugendpornographischen Bilddateien teils ungelöscht vorgefunden und teils wiederhergestellt.
Rz. 44
Ungeachtet der Diskrepanzen zwischen diesen und den im Anschuldigungspunkt 1 genannten Zahlen und der damit verbundenen Unklarheit, welche Dateien im Einzelnen von der Anschuldigung umfasst sein sollen, wurden aber diese Dateien nicht allesamt auf den beiden im Anschuldigungspunkt 1 bezeichneten Datenträgern im Gigabyte-Rechner des Soldaten vorgefunden. Wie sich aus Seite 8 des Gutachtens ergibt, handelt es sich bei der SSD-Karte der Marke Adata dieses Rechners um das Asservat 15_1 und bei der Festplatte der Marke Seagate dieses Rechners um das Asservat 15_2. Den Seiten 39 bis 40 und 46 bis 64 des Gutachtens zufolge wurden die dort vom Sachverständigen als kinder- und jugendpornographisch eingestuften Dateien zwar teilweise auf dem Asservat 15_1, im Übrigen aber nicht auf dem Asservat 15_2, sondern auf dem Asservat 16_1 vorgefunden. Das Asservat 16_1 ist indes kein Speichermedium des Gigabyte-Rechners, sondern laut Seite 8 des Gutachtens eine SSD-Karte eines Notebook Dell XPS. Zwar sind die Seiten 39 bis 40 und 46 bis 64 des Gutachtens nur ein Auszug der Auswertungsergebnisse. Den Akten sind aber auch sonst keine Belege für das Vorhandensein kinder- und jugendpornographischer Dateien auf dem Asservat 15_2 zu entnehmen. Der Sachverständige hat auf Vorhalt erklärt, dass die auf den Seiten 39 bis 40 und 46 bis 64 des Gutachtens angegebenen Pfade stimmen und das auf Seite 8 des Gutachtens statt beim Asservat 16_1 beim Asservat 15_2 gesetzte Kreuz, das Grundlage des Anschuldigungspunktes 1 ist, demzufolge wahrscheinlich auf einer Verwechslung beruhe.
Rz. 45
Soweit laut Gutachten kinder- und jugendpornographische Dateien auf dem im Anschuldigungspunkt 1 bezeichneten Asservat 15_1 vorgefunden wurden, handelt es sich - wie sich aus den Angaben zum Pfad auf den Seiten 39 bis 40 und 46 bis 64 des Gutachtens ergibt, die vom Sachverständigen in der Berufungshauptverhandlung bestätigt worden sind - ausschließlich um Carved Files (wiederhergestellte Dateifragmente aus gelöschten Bereichen) im Thumbnail Cache (Vorschaubild-Zwischenspeicher) des Microsoft Windows Explorer.
Rz. 46
Werden auf den Datenträgern des Nutzers solche vom Computer automatisch generierten Explorer-Thumbnails vorgefunden, ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass sich der Nutzer ihres Besitzes bewusst war; denn die Kenntnis des automatischen Erstellens von Explorer-Thumbnails setzt ein überdurchschnittliches Computerwissen voraus (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 26. Mai 2015 - III-2 RVs 36/15, 2 RVs 36/15 - juris Rn. 6 ff.; Heckmann, in: Heckmann/Paschke, jurisPK-Internetrecht, 7. Aufl., Kap. 8, Stand: 15. September 2022, Rn. 91; Krötz/Zenger, StraFo 2022, 272 ≪274≫).
Rz. 47
Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass der Soldat zu irgendeinem Zeitpunkt einen Besitzwillen an den Thumbnails hatte. Er geht nicht davon aus, dass dem Soldaten bewusst war, dass die Thumbnails auf einem Datenträger in seinem Gigabyte-Rechner generiert wurden. Er lud nach seinen Angaben die Dateien über seinen Gigabyte-Rechner herunter und speicherte sie auf daran angeschlossenen externen Festplatten, die beim Anschauen der Dateien ebenfalls an den Gigabyte-Rechner angeschlossen waren. Dieser Einlassung entspricht es, dass beim Soldaten drei verschlüsselte externe Festplatten sichergestellt wurden, die nicht ausgewertet wurden. Damit in Einklang hat der Sachverständige... erstinstanzlich erklärt, dass nach den Auswertungsergebnissen mindestens eine dieser verschlüsselten externen Festplatten vom Soldaten am Rechner dergestalt betrieben wurde, dass sie an das Laufwerk x angeschlossen und eMule über das Laufwerk x gestartet wurde. Er hat weiter erläutert, dass die auf Datenträgern im Gigabyte-Rechner in den Dateien "Thumbcache_xx.db" gespeicherten Vorschau-Bilder bei der Betrachtung der Originaldateien automatisch abgespeichert wurden. Nicht sicher ausschließen konnte er zudem, dass bei der Löschung von Dateien auf den externen Festplatten Kopien der gelöschten Dateien im Gigabyte-Rechner abgelegt wurden. Der Senat glaubt dem Soldaten, dass er nicht wusste, dass im Zuge des Ansehens oder des Löschens von Dateien auf den an den Gigabyte-Rechner angeschlossenen externen Festplatten automatisch entsprechende Thumbnails auf einem Speichermedium im Gigabyte-Rechner abgelegt wurden. Denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Soldat überdurchschnittliche Computerkenntnisse hat. Er war zwar in der Lage, eDonkey2000 und eMule auf seinem Rechner zu installieren und seine externen Festplatten mit dem gängigen Verschlüsselungsprogramm truescript zu verschlüsseln, hat aber nach seinen glaubhaften Angaben keine Expertise in der Datenverarbeitung.
Rz. 48
Keiner Feststellung bedarf, ob der Soldat auf den externen Festplatten kinder- und jugendpornographische Dateien besaß. Denn dies ist nicht angeschuldigt worden und die externen Festplatten wurden auch nicht entschlüsselt und ausgewertet.
Rz. 49
2. Der Soldat hat mit seinem zu den Anschuldigungspunkten 2 bis 5 erwiesenen Verhalten ein Dienstvergehen begangen (§ 23 Abs. 1 SG).
Rz. 50
Er hat vorsätzlich seine außerdienstliche Wohlverhaltenspflicht gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 SG in der zu den Tatzeiten geltenden Fassung vom 13. Mai 2015 (BGBl. I S. 706) verletzt. Danach hat sich ein Soldat außer Dienst und außerhalb der dienstlichen Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, dass er die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt. Eine solche ernsthafte Beeinträchtigung ist regelmäßig anzunehmen, wenn - wie hier - eine Straftat begangen wird, die mit einer Freiheitsstrafe im mittleren Bereich sanktioniert werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 84 Rn. 21 m. w. N.).
Rz. 51
Mit der anteiligen Zurverfügungstellung der beiden kinderpornographischen Videodateien zum Herunterladen im eDonkey2000-Netzwerk hat sich der Soldat des öffentlichen Zugänglichmachens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 1 Nr. 1 StGB in der Fassung vom 21. Januar 2015 (BGBl. I S. 10) strafbar gemacht, was mit einer Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren geahndet werden kann. Denn er hat die beiden Dateien damit einem grundsätzlich unbeschränkten, nicht überschaubaren Personenkreis zugänglich gemacht (vgl. Fischer, StGB, 69. Aufl. 2022, § 184b Rn. 18 m. w. N.).
Rz. 52
Mit dem anteiligen Besitz dieser beiden Dateien hat er sich nach § 184b Abs. 3 StGB 2015 strafbar gemacht, der eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zulässt.
Rz. 53
Da der Zeitraum des anteiligen öffentlichen Zugänglichmachens der kinderpornographischen Videodateien mit dem Zeitraum ihres anteiligen Besitzes identisch ist, verdrängt allerdings die erstgenannte Tathandlungsvariante diejenige des unerlaubten Besitzes als subsidiären Auffangtatbestand (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Januar 2022 - 1 StR 424/21 - juris Rn. 6). Dies hat zur Folge, dass der mit den Anschuldigungspunkten 4 und 5 verbundenen Verletzung der außerdienstlichen Wohlverhaltenspflicht neben der Verletzung derselben Pflicht durch das Verhalten gemäß den Anschuldigungspunkten 2 und 3 auch disziplinarisch kein eigenständiges Gewicht zukommt.
Rz. 54
3. Bei Art und Maß der zu verhängenden Disziplinarmaßnahme sind nach § 58 Abs. 7 i. V. m. § 38 Abs. 1 WDO Eigenart und Schwere des Dienstvergehens und seine Auswirkungen, das Maß der Schuld, die Persönlichkeit, die bisherige Führung und die Beweggründe des Soldaten zu berücksichtigen. Insoweit legt der Senat ein zweistufiges Prüfungsschema zugrunde:
Rz. 55
a) Auf der ersten Stufe bestimmt er zwecks Gleichbehandlung vergleichbarer Fälle und im Interesse der Rechtssicherheit und Voraussehbarkeit der Disziplinarmaßnahme eine Regelmaßnahme für die betreffende Fallgruppe als Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen.
Rz. 56
Dies ist beim Besitz und beim Unternehmen des Sichverschaffens des Besitzes kinderpornographischer Schriften gemäß § 184b Abs. 3 StGB 2015 eine Dienstgradherabsetzung. In Fällen des Verbreitens derartiger Schriften, ihres Zugänglichmachens in der Öffentlichkeit, des Unternehmens der Besitzverschaffung an andere sowie des Anbietens kinderpornographischer Schriften nach § 184b Abs. 1 StGB 2015 ist im Regelfall die Höchstmaßnahme tat- und schuldangemessen (vgl. BVerwG, Urteile vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 84 Rn. 28 f. und vom 14. Oktober 2021 - 2 WD 26.20 - juris Rn. 30 f. m. w. N.). Denn die aktive Beteiligung am kinder- und jugendpornographischen Marktgeschehen als Anbieter stellt regelmäßig ein wesentlich höheres Unrecht dar als die eher passive Beteiligung als nachfragender Konsument. Dies kommt in den unterschiedlichen Strafrahmen zum Ausdruck. Unerheblich ist dabei, dass nicht feststeht, ob andere Netzwerknutzer die Dateien von der IP-Adresse des Soldaten heruntergeladen haben. Denn der höhere Sanktionsrahmen greift bei einem Zugänglichmachen kinderpornographischer Dateien auch dann, wenn ein tatsächlicher Zugriff eines Dritten nicht festgestellt worden ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2021 - 2 WD 26.20 - juris Rn. 31 m. w. N.). Diese strafrechtliche Wertung ist auch für die disziplinarrechtliche Würdigung leitend. Denn dies gewährleistet eine nachvollziehbare und gleichmäßige disziplinarische Ahndung (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. April 2020 - 2 WD 4.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 73 Rn. 16 m. w. N.).
Rz. 57
Danach ist hier Ausgangspunkt der Zumessungserwägungen eine Entfernung des Soldaten aus dem Dienstverhältnis (§ 58 Abs. 1 Nr. 5 WDO).
Rz. 58
b) Auf der zweiten Stufe ist zu prüfen, ob im Einzelfall im Hinblick auf die genannten Bemessungskriterien des § 38 Abs. 1 WDO und die Zwecksetzung des Wehrdisziplinarrechts Umstände vorliegen, die ein Abweichen von der Regelmaßnahme gebieten. Danach ist eine Herabsetzung des Soldaten in den Dienstgrad eines Feldwebels unter Verkürzung der Wiederbeförderungsfrist auf zwei Jahre angemessen.
Rz. 59
aa) Es liegen mehrere gewichtige Milderungsgründe vor, die in ihrer Gesamtheit den Übergang von der Höchstmaßnahme zur nächstniedrigeren Maßnahmeart einer Dienstgradherabsetzung (§ 58 Abs. 1 Nr. 4 WDO) rechtfertigen.
Rz. 60
(1) Der Soldat litt zu den Tatzeitpunkten an einer sehr erheblichen Impulskontrollstörung. Dies ergibt sich aus dem in der Berufungshauptverhandlung erstatteten Gutachten des Sachverständigen Oberfeldarzt..., an dessen Qualifikation keine Bedenken bestehen.
Rz. 61
(a) Dieser hat beim Soldaten eine Sucht im Bereich der Sexualität festgestellt, die sich in einem massiven Verlangen nach pornographischem Material und dessen wahllosem Sammeln äußerte. Der Sachverständige hat diese Sucht als mit einer stoffgebundenen Sucht vergleichbar angesehen und - da sie bislang noch nicht als direkte Diagnose im ICD einzuordnen sei - als Störung der Impulskontrolle (ICD-10 F 63.8) bewertet. Während er diese in seinem Gutachten vom 10. Juli 2019 noch als "mittelgradig" einstufte, hat er sie in der Berufungshauptverhandlung nach seinen nunmehrigen Erkenntnissen als "sehr erhebliche Störung" bewertet.
Rz. 62
Diese Diagnose ist plausibel. Sie beruht nach den Angaben des Sachverständigen auf einer Auswertung der Akten einschließlich der - dem Senat nicht zugänglichen - Gesundheitsakte des Soldaten sowie einer fünftägigen Untersuchung des Soldaten durch Gespräche und Testungen. Der Sachverständige hat erläutert, dass der Soldat etwa im Jahr 2000 begonnen habe, pornographisches Material zu sammeln und sich dieser Drang zum Sammeln immer weiter zu einer Art "Messi-Syndrom" ausgedehnt habe. Der Soldat habe keine anderen Interessen, wie Haus und Familie, mehr gehabt und Entzugserscheinungen gezeigt, als man ihm das Material weggenommen habe. Anhand der im Einzelnen beschriebenen Genuss-, Eskalations- und Kontrollverlustphasen hat der Sachverständige nachvollziehbar Parallelen zu einer stoffgebundenen Sucht aufgezeigt und dargelegt, dass der Soldat infolge seiner krankhaften Sucht immer größere Anreize benötigte, sodass er auch - obwohl an sich persönlichkeitsfremd - Kinderpornographie angeschaut habe.
Rz. 63
Hingegen hat der Sachverständige die in einem Bericht des Bundeswehrkrankenhauses... vom 16. August 2016 ursprünglich gestellte Diagnose einer Störung der Sexualpräferenz (ICD-10 F 65.4) in Form einer pädophilen Störung ausgeschlossen. Seine diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungshauptverhandlung sind mit Blick auf fehlende Hinweise für pädophile Neigungen in der Anamnese und in den Untersuchungen ebenfalls plausibel. Sie entsprechen den Feststellungen der Psychologischen Psychotherapeutin... in deren Abschlussbericht vom 20. Juli 2019, die den Soldaten mehr als zwei Jahre lang therapiert hat.
Rz. 64
Ebenso nachvollziehbar hat der Sachverständige die im Bericht des Bundeswehrkrankenhauses... vom 16. August 2016 zudem getroffene Diagnose einer anankastisch-sensitiven Persönlichkeitsstörung (ICD-10 F 60.5) ausgeschlossen, weil die beim Soldaten festgestellten Persönlichkeitsakzentuierungen nicht den Schweregrad einer Persönlichkeitsstörung erreichen.
Rz. 65
(b) Allerdings war der Soldat infolge der sehr erheblichen Impulskontrollstörung nicht vermindert schuldfähig i. S. d. § 21 StGB.
Rz. 66
Die richterliche Entscheidung, ob i. S. d. § 21 StGB die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 StGB a. F. bezeichneten Gründe zum Zeitpunkt des Dienstvergehens erheblich vermindert war, erfolgt mehrstufig. Zunächst ist festzustellen, ob beim Täter zu den Tatzeitpunkten eine psychische Störung vorlag, die ein solches Ausmaß erreichte, dass sie unter eines der psychopathologischen Eingangsmerkmale des § 20 StGB a. F. zu subsumieren ist. Sodann sind der Ausprägungsgrad der Störung und deren Einfluss auf die soziale Anpassungsfähigkeit des Täters zu untersuchen. Durch die festgestellten psychopathologischen Verhaltensmuster muss die psychische Funktionsfähigkeit des Täters bei der Begehung der Taten beeinträchtigt worden sein. Hierzu ist das Gericht jeweils für die Tatsachenbewertung auf die Hilfe eines Sachverständigen angewiesen. Gleichwohl handelt es sich bei der Frage des Vorliegens eines der Eingangsmerkmale des § 20 StGB a. F. bei gesichertem Vorliegen eines psychiatrischen Befunds ebenso wie bei der Prüfung der aufgehobenen oder erheblich eingeschränkten Steuerungsfähigkeit zur Tatzeit um vom Gericht zu beantwortende Rechtsfragen (vgl. BGH, Urteil vom 27. März 2019 - 2 StR 382/18 - NStZ-RR 2019, 170 m. w. N.; BVerwG, Urteil vom 4. Juni 2020 - 2 WD 10.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 77 Rn. 30 m. w. N.).
Rz. 67
Nach Maßgabe dessen erreichte die beim Soldaten diagnostizierte sehr erhebliche Störung der Impulskontrolle nicht den Schweregrad eines Eingangsmerkmals i. S. d. § 20 StGB a. F. Der Senat teilt nicht die Bewertung des Sachverständigen, dass es sich um eine schwere andere seelische Abartigkeit im Sinne dieser Vorschrift handelt. Maßgebend ist insoweit, ob die Störung Symptome aufweist, die in ihrer Gesamtheit das Leben des Betroffenen vergleichbar schwer und mit ähnlichen Folgen stören, belasten oder einengen wie krankhafte seelische Störungen (vgl. BGH, Beschluss vom 26. März 2019 - 1 StR 684/18 - NStZ-RR 2019, 238 Rn. 15). Von wesentlicher Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, ob es infolge der die Störung begründenden Verhaltens- und Erlebnisbesonderheiten auch im Alltag außerhalb der angeklagten Delikte zu Einschränkungen des beruflichen und sozialen Handlungsvermögens gekommen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 23. März 2022 - 6 StR 606/21 - juris Rn. 7). Eine solche nachhaltige Beeinträchtigung der gesamten Lebensführung vermag der Senat beim Soldaten zu den Tatzeiten angesichts der letzten planmäßigen Beurteilung vom 30. September 2014, der Sonderbeurteilung vom 13. Dezember 2021, der Stellungnahmen der Kompaniechefs Hauptmann... vom 15. März 2016, Major... vom 14. Dezember 2017 und Major... vom 13. Oktober 2020 sowie der erstinstanzlichen Aussage des Leumundszeugen Oberstleutnant... nicht zu erkennen. Auch der Soldat selbst hat in der Berufungshauptverhandlung auf Befragen keine solchen nachhaltigen Beeinträchtigungen der gesamten Lebensführung aufgezeigt.
Rz. 68
Was die vom Sachverständigen gezogene Parallele zu einer stoffgebundenen Sucht anbelangt, begründet auch eine Abhängigkeit von Suchtmitteln nur ausnahmsweise eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2000 - 5 StR 326/00 - juris Rn. 5). Deren generelle Merkmale wie der "Suchtdruck" sind insofern grundsätzlich ohne Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 6. Mai 2020 - 2 StR 493/19 - juris Rn. 8 m. w. N.). Ausnahmsweise ist eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit bei einer Abhängigkeit von Suchtmitteln etwa dann anzunehmen, wenn das Delikt im Zustand eines aktuellen Rausches verübt wird (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2012 - 1 StR 15/12 - juris Rn. 26 m. w. N.), wenn ein langjähriger Betäubungsmittelkonsum zu schwersten Persönlichkeitsveränderungen geführt hat (vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 2020 - 2 StR 362/20 - NStZ-RR 2021, 77 Rn. 7 und vom 4. September 2018 - 3 StR 344/18 - NStZ-RR 2019, 136 Rn. 6 m. w. N.) oder wenn die Angst eines Abhängigen vor Entzugserscheinungen diesen unter ständigen Druck setzt und ihn zu Straftaten treibt, die unmittelbar oder mittelbar der Beschaffung des Suchtmittels dienten (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2000 - 5 StR 326/00 - juris Rn. 5). Dabei ist die Anwendung des § 21 StGB bei Beschaffungsdelikten nicht in jedem Fall davon abhängig, dass der Täter zur Tatzeit unter akuten körperlichen Entzugserscheinungen gelitten hat. Auch Entzugserscheinungen, welche erst noch bevorstehen, können mitunter einen Drang zur Beschaffungskriminalität übermächtig werden lassen, wenn die Angst des Täters vor Entzugserscheinungen, die er schon als äußerst unangenehm ("grausamst") erlitten hat und die er als nahe bevorstehend einschätzt, sein Hemmungsvermögen erheblich vermindert (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 2012 - 1 StR 15/12 - juris Rn. 27 und Beschluss vom 21. Oktober 2020 - 2 StR 362/20 - NStZ-RR 2021, 77 Rn. 7 m. w. N.). In einer vergleichbaren Situation befand sich der Soldat nicht. Schwerste Persönlichkeitsänderungen waren bei ihm - wie ausgeführt - nicht festzustellen. Entzugserscheinungen erlitt er nach den Ausführungen des Sachverständigen erst nach der Sicherstellung der Datenträger.
Rz. 69
(2) Zugunsten des Soldaten ist ferner zu berücksichtigen, dass er infolge der sehr erheblichen Impulskontrollstörung die kinderpornographischen Videodateien nicht absichtlich, sondern nur bedingt vorsätzlich öffentlich zugänglich machte.
Rz. 70
(3) Des Weiteren ist mildernd einzustellen, dass sich der Soldat im Tatzeitraum in einer ihn stark belastenden Lebenssituation befand. Neben seiner vollberuflichen Tätigkeit und Verantwortung als zweifacher Familienvater unterlag er der Dauerbelastung der Krankheit und regelmäßigen Operationen seiner - mit einem GdB von 50 - schwerbehinderten Ehefrau. Dabei war er nach den Feststellungen sowohl des Sachverständigen... als auch seiner Therapeutin biographisch bedingt nicht in der Lage, emotionale Ambivalenzen zu verbalisieren, was maßgeblich zu seiner Flucht in die Bildschirmwelt beitrug.
Rz. 71
(4) Der Soldat unterzog sich zudem mehr als zwei Jahre lang einer ambulanten psychotherapeutischen Behandlung mit 35 Therapieeinheiten. Die Therapie setzte er über das eigentliche Therapieende hinaus auf eigenen Wunsch hin fort, bis die Therapeutin in eine andere Stadt zog. Im Abschlussbericht der Therapeutin vom 20. Juli 2019 wurde es für hinreichend sicher angesehen, dass der Download kinderpornographischen Materials aus der damaligen Situation heraus zu erklären war, in der der Soldat hinsichtlich der emotionsregulierenden Handlungen des Erwachsenenpornokonsums und des Computerspielens die Kontrolle über seine Handlungen verloren hatte. Dem Bericht zufolge arbeitete der Soldat offen, motiviert und reflektiert an der Therapie mit.
Rz. 72
(5) Darüber hinaus hat sich der Soldat in der Berufungshauptverhandlung reuig und einsichtig gezeigt. Dem Zwischenbericht seiner Therapeutin vom 20. April 2017 zufolge leidet er unter massiven Scham- und Schuldgefühlen. Dass er sein Fehlverhalten bedauert, kommt auch darin zum Ausdruck, dass er trotz der angespannten wirtschaftlichen Lage der Familie im Wege einer UNICEF-Partnerschaft eine insgesamt vierstellige Geldsumme spendete.
Rz. 73
(6) Zu seinen Gunsten spricht auch, dass er sich im Zuge der Ermittlungen kooperativ zeigte. Er teilte auf Nachfrage mit Telefax seines Verteidigers vom 7. Februar 2017 die Fundstelle der Passwörter für seine verschlüsselten Datenträger mit. Dass diese daraufhin nicht ausgewertet wurden, sondern es bei dem Auswertungsgutachten zu den unverschlüsselten Datenträgern verblieb, mindert seine Kooperationsbereitschaft nicht.
Rz. 74
(7) Zudem hat der Soldat - wie in seinen Beurteilungen, den Stellungnahmen seiner Kompaniechefs, der erstinstanzlichen Aussage des Leumundszeugen, den beiden Leistungsprämien und den erlangten Trageberechtigungen zum Ausdruck kommt - nicht nur solide dienstliche Leistungen erbracht, sondern sich darüber hinaus in fünf Auslandseinsätzen bewährt.
Rz. 75
(8) Weitere mildernde Umstände sind allerdings nicht ersichtlich.
Rz. 76
(a) Dass beim Soldaten keine Pädophilie diagnostiziert wurde, entlastet ihn als solches nicht. Denn für die Disziplinarwürdigkeit öffentlichen Zugänglichmachens und Besitzes kinderpornographischer Dateien ist es - ebenso wie für die Strafbarkeit - unerheblich, ob der Täter pädophil ist. Dieser Umstand ist weder für den Grad der Beeinträchtigung der Rechte der abgebildeten missbrauchten Opfer noch für den durch die Taten geleisteten Beitrag zur Aufrechterhaltung eines Marktes für kinderpornographische Dateien von Bedeutung. Auch der Umfang der durch ein solches Fehlverhalten bewirkten Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen einem Soldaten und dem Dienstherrn hängt nicht davon ab, ob der Täter pädophil ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 84 Rn. 42).
Rz. 77
(b) Mildernd zu berücksichtigen ist auch nicht, dass der Soldat zu den Tatzeiten in den Abendstunden nach eigenen Angaben etwa zwei bis drei Gläser Bier konsumierte. Zwar wäre die enthemmende Wirkung einer Alkoholisierung auch bereits im Vorstadium des § 21 StGB schuldmildernd zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 2013 - 2 WD 25.11 - juris Rn. 74), wenn der Soldat wegen einer Alkoholerkrankung schuldlos Alkohol konsumiert und wegen dieses Zustandes das Dienstvergehen begangen hätte (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juni 2019 - 2 WD 21.18 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 65 Rn. 35). Dies hat der Sachverständige... aber ausgeschlossen. Er hat in der Berufungshauptverhandlung nachvollziehbar erläutert, dass der Soldat am Abend bei drei Glas Bier nach seiner Einschätzung einen Promillewert von etwa 0,7 ‰ gehabt habe und an den Alkoholkonsum gewöhnt gewesen sei, sodass er dadurch nicht gestört gewesen sei und es keinen Zusammenhang mit dem Sammelprozess gegeben habe.
Rz. 78
(9) Die den Soldaten entlastenden Gesichtspunkte erreichen in ihrer Gesamtheit ein solches Gewicht, dass ein Übergang von der Regelmaßnahme der Entfernung aus dem Dienstverhältnis zu einer Dienstgradherabsetzung geboten ist.
Rz. 79
bb) Hinsichtlich der Degradierungstiefe fallen mehrere Umstände zu Lasten des Soldaten ins Gewicht, die eine Herabsetzung in den niedrigsten gesetzlich zulässigen Dienstgrad angemessen erscheinen ließen. Dies ist nach § 62 Abs. 1 Satz 3 WDO eine Degradierung zum Feldwebel. Denn der Soldat hat nicht nur eine, sondern zwei kinderpornographische Videodateien jeweils anteilig in nicht nur einem, sondern in 21 bzw. 7 Fällen öffentlich zugänglich gemacht. Allerdings handelt es sich um eng eingegrenzte Zeiträume, nämlich um einen viertätigen Tatzeitraum im Juli 2015 und einen weiteren Tattag im November 2015. Zudem hatte der Soldat aufgrund seines Dienstgrads als Hauptfeldwebel eine Vorgesetztenstellung inne (vgl. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 SG i. V. m. § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 VorgV) und war damit nach § 10 SG zu vorbildlicher Pflichterfüllung verpflichtet. Wer in dieser Stellung eine Pflichtverletzung begeht, gibt ein schlechtes Vorbild ab, was das Gewicht seines Dienstvergehens erhöht (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Oktober 2020 - 2 WD 20.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 84 Rn. 40 m. w. N.). Dies gilt auch bei außerdienstlichem strafbaren Fehlverhalten (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juni 2020 - 2 WD 10.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 77 Rn. 27 m. w. N.).
Rz. 80
Des Weiteren hatte das Dienstvergehen nachteilige Auswirkungen auch für den Dienstherrn. Denn dem Soldaten wurde bis auf Weiteres die Dienstausübung verboten und er ist seit dem 11. Juni 2018 unter Einbehaltung eines Viertels seiner Dienstbezüge vorläufig des Dienstes enthoben. Eine vorläufige Dienstenthebung ist zu Lasten des Soldaten zu gewichten, wenn er sie durch sein Verhalten verursacht hat, dem Bund dadurch ein erheblicher finanzieller Schaden entstanden ist und die Rechtmäßigkeit der vorläufigen Dienstenthebung (dazu BVerwG, Beschluss vom 31. März 2020 - 2 WDB 2.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 11 Rn. 37) keinen durchgreifenden Zweifeln unterliegt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2021 - 2 WDB 14.20 - Buchholz 450.2 § 82 WDO 2002 Nr. 2 Rn. 12). Diese Voraussetzungen lagen jedenfalls zeitweise vor. Denn ein besonderer Grund ist bei Anordnungen nach § 126 Abs. 1 WDO regelmäßig gegeben, wenn - wie hier - mindestens eine Dienstgradherabsetzung im Raum steht und der Dienstbetrieb bei einem Verbleib des Soldaten im Dienst empfindlich gestört oder in besonderem Maße gefährdet würde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Juli 2020 - 2 WDB 5.20 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 12 Rn. 24 m. w. N.). Infolge des Verbots der Dienstausübung und der vorläufigen Dienstenthebung stand die Arbeitskraft des Soldaten seinem Dienstherrn seit mehr als sechseinhalb Jahren trotz (teilweiser) Fortzahlung von Dienstbezügen nicht zur Verfügung. Allerdings ist insoweit wiederum mildernd einzustellen, dass die verhängten vorläufigen Maßnahmen unverhältnismäßig lange andauern, sodass sie an sich zwischenzeitlich von Amts wegen nach § 126 Abs. 5 Satz 1 WDO hätten aufgehoben werden müssen (vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 2020 - 2 WDB 6.19 - Buchholz 450.2 § 126 WDO 2002 Nr. 10).
Rz. 81
cc) Die ungerechtfertigte Verfahrensüberlänge um drei Monate führt indes zu einer Verkürzung der Frist zur Wiederbeförderung auf zwei Jahre (§ 62 Abs. 3 Satz 3 WDO).
Rz. 82
In Fällen, in denen - wie hier - statt der Höchstmaßnahme eine pflichtenmahnende Disziplinarmaßnahme geboten ist, ist eine gegen Art. 6 Abs. 1 Satz 1 EMRK und Art. 19 Abs. 4, Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG verstoßende, unangemessene Verfahrensdauer bei der Bestimmung der Disziplinarmaßnahme aus Gründen der Verhältnismäßigkeit mildernd zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. September 2020 - 2 WD 18.19 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 82 Rn. 75 m. w. N.), wobei der für die Verfahrensdauer maßgebliche Zeitraum ein behördliches Vorschaltverfahren mit umfassen kann (vgl. EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04, Bayer/Deutschland - NVwZ 2010, 1015 Rn. 44).
Rz. 83
Bezugspunkt für die Beurteilung der Angemessenheit ist die Gesamtverfahrensdauer. Dies hat zur Folge, dass Verzögerungen, die in einem Stadium des Verfahrens oder bei einzelnen Verfahrensabschnitten eingetreten sind, nicht zwingend die Unangemessenheit der Verfahrensdauer bewirken. Vielmehr ist im Rahmen einer abschließenden Gesamtabwägung zu überprüfen, ob Verzögerungen innerhalb einer späteren Phase des Verfahrens kompensiert wurden (vgl. BGH, Urteil vom 14. November 2013 - III ZR 376/12 - juris Rn. 30 m. w. N.).
Rz. 84
(1) Ausgehend davon war zwar das disziplinarische Vorermittlungsverfahren um knapp acht Monate überlang. Denn bei zureichenden Anhaltspunkten für den Anfangsverdacht eines schwerwiegenden Dienstvergehens sollte das gerichtliche Disziplinarverfahren bei einer dem Beschleunigungsgebot (§ 17 Abs. 1 WDO) entsprechenden zügigen Durchführung der erforderlichen Anhörungen der Vertrauensperson und des Soldaten jedenfalls innerhalb eines angemessenen Bearbeitungszeitraums von drei Monaten eingeleitet werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 8. Juli 2021 - 2 WD 22.20 - Buchholz 450.2 § 38 WDO 2002 Nr. 95 Rn. 39). Die Wehrdisziplinaranwaltschaft erhielt am 28. Juli 2017 Kenntnis von dem rechtskräftigen Strafbefehl gegen den Soldaten. Spätestens damit lag der Verdacht eines schwerwiegenden Dienstvergehens vor. Dennoch wurde das gerichtliche Disziplinarverfahren erst knapp elf Monate später am 11. Juni 2018 eingeleitet.
Rz. 85
(2) Dem steht aber eine überdurchschnittlich schnelle Bearbeitung des etwa sieben Monate andauernden erstinstanzlichen Verfahrens gegenüber. Da dieses eine durchschnittliche Schwere aufwies und es der Vernehmung mehrerer Zeugen und zweier Sachverständiger bedurfte, wäre ein Urteil innerhalb eines guten Jahres zu erwarten gewesen. Die kompensatorische Berücksichtigung der um fünf Monate unterdurchschnittlich langen Bearbeitungsdauer führt zu einer ungerechtfertigten Gesamtverfahrensdauer von etwa drei Monaten.
Rz. 86
(3) Demgegenüber hält sich das Berufungsverfahren mit einer Dauer von knapp einem Jahr im angemessenen Rahmen. Ebenso wenig kann sich der Soldat darauf berufen, dass der Zeitraum zwischen der Zustellung der Einleitungsverfügung an ihn und dem Eingang der Anschuldigungsschrift beim Truppendienstgericht unangemessen lang war. Denn er hat in diesem Verfahrensstadium keinen Antrag beim Truppendienstgericht nach § 101 Abs. 1 Satz 1 WDO gestellt, um auf eine Beschleunigung des Verfahrens hinzuwirken (vgl. EGMR, Urteil vom 16. Juli 2009 - 8453/04, Bayer/Deutschland - NVwZ 2010, 1015 Rn. 51; BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2019 - 2 WD 19.18 - BVerwGE 166, 189 Rn. 42).
Rz. 87
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 138 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1, § 139 Abs. 2, § 140 Abs. 3 Satz 1 WDO.
Fundstellen