BVerwG Urteil vom 29.03.2017 - 6 C 1.16

Entscheidungsstichwort (Thema)

Rechtsschutz des regulierten Unternehmens gegen zu niedrig festgesetzte Entgelte im Rahmen von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG 2004

Leitsatz (amtlich)

1. Die durch das Bundesverfassungsgericht angeordnete befristete Fortgeltung der verfassungswidrig gewordenen Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG (juris: TKG 2004) ist mit Unionsrecht vereinbar.

2. Im Anwendungsbereich des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG kann das regulierte Unternehmen Rechtsschutz gegen zu niedrig festgesetzte Entgelte für abgelaufene Genehmigungszeiträume im Hauptsacheverfahren ohne vorhergehenden Erfolg im Eilverfahren nur im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage erhalten.

3. Das Anbieterinteresse des regulierten Unternehmens ist in der Abwägung, die die Bundesnetzagentur im Rahmen ihres Beurteilungsspielraums betreffend die Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen vorzunehmen hat, stets und inhaltlich unverkürzt zu berücksichtigen.

Normenkette

GG Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 4 S. 1, Art. 100 Abs. 1; TKG 2004 § 2 Abs. 2, § 12 Abs. 1, § 13 Abs. 1 S. 2, § 15 S. 1, § 30 Abs. 1 S. 1, § 31 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, § 32 Abs. 1 S. 1, § 31 Abs. 1 S. 2, § 35 Abs. 5 Sätze 2-3; VwGO §§ 88, 113 Abs. 1 S. 4, § 92 Abs. 1 S. 2, § 123; EUGrdRCh Art. 47; EGRL 21/2002 Art. 4 Abs. 1, Art. 7 Abs. 3

Verfahrensgang

VG Köln (Urteil vom 03.12.2015; Aktenzeichen 1 K 8115/13)

Tatbestand

Rz. 1

Die Beteiligten streiten über die Genehmigung von Entgelten für Leistungen der Klägerin im Zusammenhang mit Interconnection-Anschlüssen (ICA) zu ihrem leitungsvermittelten Netz (PSTN - Public Switched Telephone Network).

Rz. 2

Die Klägerin betreibt ein öffentliches Telefonnetz an festen Standorten. Sie ist regulatorisch zur Netzzusammenschaltung verpflichtet, die Entgelte bedürfen der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG. Die Klägerin begann im Jahr 2011, anstelle ihres leitungsvermittelten Netzes bzw. neben diesem Netz ein IP-basiertes Netz der nächsten Generation (NGN - Next Generation Network) einzurichten. Die Netzzusammenschaltung nach PSTN-Technik sollte zunächst noch bis zum Jahresende 2016 erhalten bleiben. Mittlerweile ist der Übergangszeitraum bis zum Ende des Jahres 2018 verlängert worden.

Rz. 3

Unter dem 20. September 2013 beantragte die Klägerin die Genehmigung von ICA-Entgelten für den Zeitraum vom 1. Dezember 2013 bis zum 30. November 2016. Der Entgeltantrag umfasste unter anderem Entgelte für die Überlassung des Intra-Building-Abschnitts beim ICA-Typ "Customer Sited" in Höhe von - je nach technischer Ausstattung - jährlich 1 042,84 € bis 61 731,94 €, für die Überlassung des Intra-Building-Abschnitts beim ICA-Typ "Physical Co-location" in Höhe von jährlich 1 262,55 € und für die Überlassung des zentralen Zeichengabekanals bei beiden ICA-Typen in Höhe von jährlich 471,14 €.

Rz. 4

Mit Beschluss vom 29. November 2013 genehmigte die zuständige Beschlusskammer der Bundesnetzagentur ohne vorherige Durchführung weder eines nationalen Konsultationsverfahrens noch eines unionsweiten Konsolidierungsverfahrens für den beantragten Zeitraum ICA-Entgelte, die die von der Klägerin beantragte Höhe deutlich unterschritten, und lehnte den Antrag im Übrigen ab. Die genehmigten Jahresentgelte beliefen sich für die Überlassung des Intra-Building-Abschnitts beim ICA-Typ "Customer Sited" auf 448,19 € bis 25 102,77 €, für die Überlassung des Intra-Building-Abschnitts beim ICA-Typ "Physical Co-location" auf 621,92 € und für die Überlassung des zentralen Zeichengabekanals bei beiden ICA-Typen auf 208,54 €.

Rz. 5

In der Begründung des Beschlusses führte die Kammer unter anderem aus, das Anlagevermögen als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen sei in Ausfüllung des insoweit bestehenden regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums nicht mehr wie in den vorhergehenden Entgeltperioden unter Heranziehung von Brutto-Wiederbeschaffungswerten, sondern auf der Basis von Anschaffungs- und Herstellungskosten (historischen Kosten) als Restbuchwerten zu berechnen gewesen. Das berechtigte Interesse der Klägerin als Anbieterin der entgeltregulierten Leistung sei auf Kostendeckung und Erzielung eines angemessenen Gewinns bzw. auf Substanz- und Kapitalerhaltung sowie Rentabilität gerichtet. Dem werde durch den Ansatz historischer Kosten Rechnung getragen. Ein berechtigtes Anbieterinteresse, auch nach vollständigem Verzehr der Werte und Umwandlung derselben in Kapitalvermögen weiterhin Abschreibungen vornehmen zu können, bestehe nicht. Auch das Rentabilitätsziel finde hinreichende Berücksichtigung dadurch, dass für die Zinsen der Restbuchwert des Investitionsobjekts zu Grunde gelegt werde. Eine Kalkulation auf der Basis von historischen Kosten entspreche dem berechtigten Interesse der Klägerin vor allem auch deshalb, weil diese eine Wiederbeschaffung von ICA nicht mehr beabsichtige und überdies die Preise für die allenfalls erforderlichen Investitionsgüter sänken. Das Telekommunikationsgesetz biete keine Grundlage dafür, etwaige von der Klägerin behauptete, aber nicht substantiierte Verluste aus den Anfangsjahren der Zusammenschaltung in dem nunmehr zur Entscheidung stehenden Genehmigungszeitraum durch die Beibehaltung der Kalkulation auf der Basis von Wiederbeschaffungswerten auszugleichen. Im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Entgeltregulierung könnten nur die in dem jeweiligen Genehmigungszeitraum anfallenden Kosten berücksichtigt werden. Auch unter Wettbewerbs- und Infrastrukturgesichtspunkten sowie im Hinblick auf die Nutzerinteressen werde der Investitionswert auf der Grundlage von historischen Kosten zutreffend bestimmt. Da nach ihrer Einschätzung keine relevanten Gesichtspunkte gegen historische Kosten als Kalkulationsgrundlage und für den Ansatz von Wiederbeschaffungswerten sprachen, gelangte die Beschlusskammer in ihrer abschließenden Gesamtabwägung zu dem Ergebnis, dass für die Berechnung des Anlagevermögens auf die historischen Kosten abzustellen sei.

Rz. 6

Die Klägerin hat gegen den Beschluss vom 29. November 2013 unter Verweis auf eine fehlerhafte Abwägung der Beschlusskammer bei der Bestimmung der Methode zur Berechnung des Anlagevermögens Klage erhoben. Sie hat eine Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Neubescheidung ihres Entgeltantrags in Bezug auf die Überlassungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt bei den ICA-Typen "Customer Sited" und "Physical Co-location" sowie für den zentralen Zeichengabekanal begehrt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch Sachurteil abgewiesen.

Rz. 7

Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG genehmigungsbedürftigen Entgelte entsprächen dem Maßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung im Sinne von § 31 Abs. 1 und § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG. In Bezug auf dieses Merkmal komme der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum zu, den die Beschlusskammer fehlerfrei ausgefüllt habe. Sie habe insbesondere das berechtigte Anbieterinteresse der Klägerin in nicht zu beanstandender Weise berücksichtigt. Wegen des von der Klägerin geplanten Auslaufens der PSTN-Zusammenschaltung, ihrer deshalb fehlenden Absicht zur Wiederbeschaffung von ICA und der sinkenden Preise für die meisten Investitionsgüter habe die Beschlusskammer für die Berechnung des Anlagevermögens zu Recht auf historische Kosten abgestellt. Eine Kalkulation auf der Basis von Wiederbeschaffungswerten sei rein tatsächlich nicht mehr in Betracht gekommen. Die Klägerin habe ihren Einwand, die Änderung der Kalkulationsmethode führe in einer die Entgeltperioden übergreifenden Sicht zu einer sie unangemessen benachteiligenden Kostenunterdeckung, im Entgeltgenehmigungsverfahren nicht substantiiert bzw. belegt. Schon aus diesem Grund habe dem von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hilfsweise gestellten Antrag nicht nachgekommen werden müssen, durch die Einholung eines Sachverständigengutachtens Beweis darüber zu erheben, dass die während der Gesamtnutzungsdauer der streitgegenständlichen ICA zu Grunde gelegten Abschreibungen die tatsächlichen Aufwendungen für die Anschaffung der Gesamtzahl der ICA nicht erreicht hätten. Die Beschlusskammer habe zudem zu Recht darauf verwiesen, dass Kosten, die in den vorangegangenen Genehmigungsperioden nicht zur Deckung gelangt seien, nicht in den folgenden Genehmigungszeiträumen ausgeglichen werden könnten. In der von der Beschlusskammer abschließend durchgeführten Gesamtabwägung sei das Anbieterinteresse der Klägerin nicht bzw. nicht nochmals zu berücksichtigen gewesen.

Rz. 8

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die von dem Verwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Sie hat zur Begründung ausgeführt: Die nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verfassungswidrig gewordene und nur noch übergangsweise fortgeltende Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG stehe einer Verpflichtung der Beklagten zur rückwirkenden Neubescheidung nicht entgegen. Sie sei nicht anwendbar, weil sie den Gehalt der unionsrechtlichen Rechtsschutzgewährleistung in Art. 4 Abs. 1 RRL verfehle. Wenn man gleichwohl von einer Anwendbarkeit der Regelung ausgehe, müsse diese dahingehend verstanden werden, dass das Verwaltungsgericht im Fall des bereits vollständig abgelaufenen Geltungszeitraums der angegriffenen Entgeltgenehmigung jedenfalls noch eine nicht rückwirkende Verpflichtung zur Genehmigung bzw. Neubescheidung aussprechen könne. Wenn man auch diesem Verständnis nicht folge, müsse eine Fortsetzungsfeststellungsklage auch ohne ein besonderes Fortsetzungsfeststellungsinteresse als zulässig erachtet werden. In der Sache habe die Beschlusskammer der Bundesnetzagentur im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen das Anbieterinteresse der Klägerin nicht fehlerfrei abgewogen. Die Beschlusskammer habe das Anbieterinteresse der Klägerin unzulässig auf eine nominale Kapitalerhaltung nach Maßgabe historischer Kosten begrenzt, bevor sie die Abwägung dieses Interesses und der anderen betroffenen Belange vorgenommen habe. In der Abwägung sei deshalb nicht zum Tragen gekommen, dass die Klägerin ein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse habe, eigene Renditeziele zu verfolgen und mit ihren Vertragspartnern ohne staatliche Intervention Entgelte zu vereinbaren, die auf der Basis von Brutto-Wiederbeschaffungswerten kalkuliert seien. Indes habe die Beschlusskammer auch unter dem Gesichtspunkt der bloßen Erhaltung der Unternehmenssubstanz, auf den sie sich im Zusammenhang mit dem Ansatz historischer Kosten berufen habe, das Interesse der Klägerin nicht hinreichend in den Blick genommen. Die Ansicht der Kammer, dass die Substanz bei sinkenden Preisen durch Abschreibungen auf der Basis historischer Kosten erhalten werde, treffe nur zu, wenn diese Methode während des gesamten Produktlebenszyklus Anwendung finde. Bei der Genehmigung von ICA-Entgelten habe die Bundesnetzagentur jedoch in der Vergangenheit, als eine Berechnung der Kapitalkosten nach den damals noch hohen Restbuchwerten der Anschaffungs- und Herstellungskosten für die Klägerin günstig gewesen wäre, nur die für diese seinerzeit unvorteilhaften sinkenden Wiederbeschaffungswerte anerkannt und dies zudem mit einer ungünstigen Zinsberechnung kombiniert. Durch den Wechsel der Berechnungsmethode werde ein auf die Gesamtrentabilität bezogener Ausgleich, der bei Beibehaltung der bisherigen Methode eingetreten bzw. näherungsweise erreicht worden wäre, verhindert. Diese Kostenunterdeckung habe die Beschlusskammer den vorgelegten Kostenunterlagen dem Grunde nach entnehmen und auf der Basis dieser Unterlagen im Einzelnen ermitteln können.

Rz. 9

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern und die Beklagte unter insoweit teilweiser Aufhebung ihres Bescheids vom 29. November 2013 bezüglich der streitgegenständlichen Entgelte, als sie den weitergehenden Antrag der Klägerin zurückgewiesen hat, zu verpflichten, den Genehmigungsantrag der Klägerin für die jährlichen Überlassungsentgelte für den Intra-Building-Abschnitt in den Varianten ICA Customer Sited und ICA Physical Co-location nach Ziff. 1.I.2. und 1.II.2. sowie das Entgelt für den zentralen Zeichengabekanal nach Ziff. 1.III. des streitgegenständlichen Bescheids unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts rückwirkend mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2013 neu zu bescheiden,

hilfsweise

das Urteil des Verwaltungsgerichts abzuändern und festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 29. November 2013 rechtswidrig war.

Rz. 10

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Rz. 11

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Entscheidungsgründe

Rz. 12

Die zulässige Revision der Klägerin ist mit ihrem Hauptantrag, der auf eine Verpflichtung der Beklagten zu einer rückwirkenden Neubescheidung im Hinblick auf die in dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29. November 2013 nicht genehmigten Teilbeträge für drei Einzelentgelte gerichtet ist, gemäß § 144 Abs. 4 VwGO zurückzuweisen. Das angefochtene Urteil stellt sich insoweit jedenfalls aus anderen Gründen als richtig dar, weil die Klage mit diesem Antrag, anders als das Verwaltungsgericht implizit angenommen hat, bereits unzulässig und schon deshalb abzuweisen ist (1.). Demgegenüber hat die Revision mit dem hilfsweise gestellten Fortsetzungsfeststellungsantrag Erfolg. Insoweit ist die Klage zulässig und entgegen der gegen Bundesrecht im Sinne von § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO verstoßenden materiell-rechtlichen Einschätzung des Verwaltungsgerichts auch begründet. Da es für diese Entscheidung keiner weiteren tatsächlichen Feststellungen bedarf, kann sie der Senat gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO selbst treffen (2.).

Rz. 13

1. Gegen die Zulässigkeit des Hauptantrags bestehen zwar insofern keine Bedenken, als das mit dem Antrag verfolgte Bescheidungsbegehren statthaft ist (a.), eine Teilbarkeit des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 29. November 2013 in der von dem Antrag vorausgesetzten Weise bejaht werden kann (b.) und der Antrag auch nicht den Rechtscharakter einer - mangels Einwilligung der Beklagten unwirksamen - teilweisen Rücknahme der in erster Instanz anhängig gemachten Klage hat (c.). Der Hauptantrag ist jedoch deshalb unzulässig, weil für ihn wegen der Erledigung des geltend gemachten Bescheidungsbegehrens kein Rechtsschutzbedürfnis besteht (d.).

Rz. 14

a. Die Klägerin war in der gegebenen Konstellation nicht darauf verwiesen, einen Vornahmeantrag bzw. Verpflichtungsantrag i.e.S. anstelle des Bescheidungsantrags zu stellen. Der regulierungsbehördliche Entscheidungsspielraum, den der gestellte Antrag voraussetzt, ist gegeben. Zwar steht die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Bundesnetzagentur komme für die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung als der wesentlichen Voraussetzung für die Erteilung einer telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung ein umfassender Beurteilungsspielraum zu, mit den Vorschriften der § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), das zum Zeitpunkt des angegriffenen Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 29. November 2013 zuletzt durch das Gesetz vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3154) geändert worden war, nicht im Einklang. In Bezug auf die Prüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, die die Effizienzkontrolle weithin kennzeichnet, können gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Entscheidungsspielräume der Regulierungsbehörde nur dann angenommen werden, wenn diese in den gesetzlichen Maßstabsnormen für abgrenzbare Teilaspekte, die in besonderer Weise durch das Erfordernis einer Abwägung gegenläufiger Regulierungsziele bzw. durch ökonomische Wertungen und Prognosen geprägt werden, angelegt sind (vgl. dazu zuletzt: BVerwG, Urteile vom 25. November 2015 - 6 C 39.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:251115U6C39.14.0] - BVerwGE 153, 265 Rn. 15 und vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:170816U6C50.15.0] - N&R 2017, 44 Rn. 12 f.). Allerdings bezieht sich nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats ein bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung anzuerkennender punktueller regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum auf die Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen. Dieser Spielraum knüpft an die Merkmale der Kosten und des eingesetzten Kapitals in der in § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltenen Definition der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung an und hat seine Wurzeln im Unionsrecht (vgl. dazu ausführlich unter Bezugnahme auf das Urteil des EuGH vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 70 ff.: BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 18 ff. und zuletzt: Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 - N&R 2017, 44 Rn. 22 f.). Die Klägerin hat ihre Klage allein auf die Rüge gestützt, dass die Beschlusskammer der Bundesnetzagentur diesen Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgefüllt habe.

Rz. 15

b. Die Zulässigkeit des Hauptantrags scheitert ferner nicht daran, dass die angegriffene Entgeltgenehmigung nicht in der von ihm vorausgesetzten Weise teilbar wäre. Die Annahme einer Teilbarkeit in Bezug auf die von einer Entgeltgenehmigung umfassten einzelnen Entgelte ist schon deshalb unproblematisch, weil diese prinzipiell auch als jeweils separat beantragt angesehen werden könnten. Teilbar ist eine Entgeltgenehmigung indes auch hinsichtlich des Betrags eines jeden Einzelentgelts. Dies gilt ungeachtet punktueller regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielräume im Rahmen der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung. Wie der Senat für die Konstellation der Drittanfechtungsklage eines Wettbewerbers des regulierten Unternehmens entschieden hat, führen diese Spielräume nicht dazu, dass die auf einen Beurteilungsfehler gestützte, auf einen bestimmten Betrag beschränkte Teilaufhebung eines in einer Entgeltgenehmigung ausgewiesenen Entgelts ausscheiden muss, weil nicht festgestellt werden kann, ob der nicht aufgehobene Teil von der Bundesnetzagentur in der fraglichen Höhe erlassen worden wäre. Die Bundesnetzagentur ist durch die materielle Rechtskraft eines solchen Urteils nicht an dem Erlass einer neuen Genehmigung unter fehlerfreier Ausübung ihrer Beurteilungsspielräume gehindert. Sie darf lediglich die Höhe des bestehengebliebenen Teils des Entgelts wegen der insoweit eingetretenen Bestandskraft der Entgeltgenehmigung nicht unterschreiten (BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215U6C37.13.0] - BVerwGE 151, 268 Rn. 28 und vom 1. April 2015 - 6 C 38.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:010415U6C38.13.0] - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 10 Rn. 28). Für die Konstellation der Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens kann im Hinblick auf die Ablehnung eines Entgeltantrags für einen Teilbetrag nichts anderes gelten. Die Struktur einer Entgeltgenehmigung ist, was ihre Teilbarkeit in Bezug auf Entgeltbeträge anbelangt, nicht davon abhängig, ob sie als Verwaltungsakt angegriffen oder ihr Erlass als solcher erstrebt wird.

Rz. 16

c. Die Klägerin war an der zulässigen Anbringung ihres Hauptantrags schließlich nicht deshalb gehindert, weil dieser als konkludente und wegen der von der Beklagten vorsorglich versagten Einwilligung nach § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO unwirksame Teilrücknahme des von der Klägerin in erster Instanz gestellten Bescheidungsantrags angesehen werden müsste. Der erstinstanzliche Antrag beschränkte sich seinem Wortlaut nach noch nicht auf die Teilbeträge der beantragten Entgelte, die nicht genehmigt worden waren. Allerdings war auch das mit dem erstinstanzlichen Antrag verfolgte Klageziel gemäß § 88 VwGO bereits in dem von der Klägerin nunmehr klargestellten bzw. konkretisierten Sinn zu verstehen. Die Klägerin hatte erkennbar kein Interesse daran, die von der Bundesnetzagentur genehmigten Teilbeträge der drei in Rede stehenden Einzelentgelte im Rahmen der begehrten Neubescheidung erneut zur Disposition der Bundesnetzagentur zu stellen, anstatt den Beschluss vom 29. November 2013 insoweit in Bestandskraft erwachsen zu lassen.

Rz. 17

d. Unzulässig ist der Hauptantrag, weil für ihn kein Rechtsschutzbedürfnis (mehr) besteht und es deshalb an einer der Prüfung durch das Revisionsgericht unterliegenden Sachurteilsvoraussetzung fehlt. Der geltend gemachte prozessuale Anspruch der Klägerin auf Verpflichtung der Beklagten zur teilweisen Neubescheidung des der angegriffenen Entgeltgenehmigung vom 29. November 2013 zu Grunde liegenden Entgeltantrags hat sich mit dem Ablauf des Genehmigungszeitraums am 30. November 2016 vollständig erledigt. Die Weiterverfolgung dieses Anspruchs ist objektiv sinnlos geworden, weil die beantragte gerichtliche Verpflichtung zu einer rückwirkenden Neubescheidung durch die Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG ausgeschlossen ist. Nach § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG darf das Gericht die Bundesnetzagentur auf die Verpflichtungsklage des regulierten Unternehmens nur dann zu einer Genehmigung eines höheren Entgelts mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungserbringung im Sinne des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG bzw. zu einer Neubescheidung mit einer solchen Rückwirkung verpflichten, wenn bereits ein Eilantrag dieses Unternehmens auf vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO erfolgreich war. Die Klägerin hat ein solches Eilverfahren nicht durchgeführt.

Rz. 18

Die Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG findet trotz der mit ihr verbundenen Einschränkung des durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantierten Rechtsschutzes für das regulierte Unternehmen im vorliegenden Fall Anwendung. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem Verfahren der konkreten Normenkontrolle festgestellt, dass die Regelung verfassungswidrig geworden ist, jedoch ihre befristete Fortgeltung, durch die der zu entscheidende Fall jedenfalls erfasst wird, angeordnet (aa.). Die Vorschrift des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hat auch nicht aus Gründen des vorrangigen Unionsrechts außer Anwendung zu bleiben. Es ist offenkundig, dass ihre befristete Fortgeltung unter Berücksichtigung der durch das Bundesverfassungsgericht vorgegebenen inhaltlichen Maßgaben auch mit dem unionsrechtlichen Grundsatz eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes im Sinne des Art. 47 GRC vereinbar ist, der für den Bereich des Telekommunikationsrechts in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 33) - RRL-, zuletzt geändert durch Art. 1 der Richtlinie 2009/140/EG vom 25. November 2009 (ABl. L 337 S. 37), konkretisiert wird (bb.).

Rz. 19

aa. Das Bundesverfassungsgericht hat auf mehrere Vorlagen des Senats nach Art. 100 Abs. 1 GG (erstmals und grundlegend: BVerwG, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94) entschieden, dass die Rücknahme der gerichtlichen Kontrolle durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG in der verfassungsrechtlich gebotenen Auslegung ursprünglich verfassungsgemäß war. Die Regelung ist jedoch insofern mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG unvereinbar und deshalb verfassungswidrig geworden, als das mit ihr verfolgte und sie zunächst rechtfertigende Ziel, den Wettbewerb durch den Schutz der Wettbewerber des regulierten Unternehmens vor Nachzahlungen zu fördern, die alle Teilmärkte und Wettbewerber differenzierungslos erfassende Rechtsschutzbeschränkung wegen eingetretener Veränderungen des Marktes nicht mehr trägt. Da das Bundesverfassungsgericht den als Folge dieses Differenzierungsmangels verfassungswidrig gewordenen Teil der Regelung nicht als in dem für eine Nichtigerklärung erforderlichen Maß abgrenzbar angesehen hat, hat es sich auf die Feststellung beschränkt, dass diese mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht mehr vereinbar ist. Es hat es als Aufgabe des Gesetzgebers bezeichnet, teilmarktbezogen oder wettbewerberbezogen zu ermitteln und festzulegen, inwiefern die in Rede stehende Wettbewerbsförderung weiterhin erforderlich ist, eine Frist für eine Neuregelung bis zum 31. Juli 2018 gesetzt und bestimmt, dass die Rechtslage nicht mit Rückwirkung umgestaltet werden muss. Das Bundesverfassungsgericht hat die Fortgeltung der beanstandeten Normen bis zu einer Neuregelung angeordnet, um zu verhindern, dass in der Zwischenzeit der Wettbewerb, soweit er noch des Schutzes durch § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG bedarf, Schaden erleidet (BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. [ECLI:DE:BVerfG:2016:ls20161122.1bvl000614] - NVwZ 2017, 305 Rn. 18 ff., 72). Der Senat unterstellt, dass der vorliegende Fall von der angeordneten Übergangsregel erfasst wird, weil nicht feststellbar ist, ob bzw. inwieweit er in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht noch dem verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Geltungsanspruch der Regelung zugeordnet werden kann.

Rz. 20

bb. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Erledigung des Hauptantrags nicht deshalb zu verneinen und dementsprechend das Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag nicht deshalb zu bejahen, weil eine Anwendung der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG im Rahmen ihrer übergangsweisen befristeten Fortgeltung wegen einer Unvereinbarkeit mit vorrangigem Unionsrecht in Gestalt von Art. 4 Abs. 1 RRL ausscheiden müsste und deswegen eine Verpflichtung der Beklagten zu einer rückwirkenden Neubescheidung nicht ausgeschlossen wäre (vgl. zur rückwirkenden Entgeltgenehmigung nach dem TKG 1996: BVerwG, Urteile vom 21. Januar 2004 - 6 C 1.03 - BVerwGE 120, 54 ≪59 ff.≫ und vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 25, 30). Zwar entfaltet die zum Maßstab des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ergangene Normenkontrollentscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 22. November 2016 im Hinblick auf das Unionsrecht keine Bindungswirkung (vgl. dazu konkret: BVerfG, Kammerbeschluss vom 19. Dezember 2016 - 1 BvR 1221/12 [ECLI:DE:BVerfG:2016:rk20161219.1bvr122112 - juris Rn. 16). Das besagte Ergebnis ergibt sich jedoch, ohne dass es einer Befassung des Gerichtshofs der Europäischen Union im Verfahren nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedürfte, offenkundig und für vernünftige Zweifel keinen Raum lassend aus dem hier einschlägigen Gewährleistungsgehalt des Art. 4 Abs. 1 RRL (vgl. zu der sog. acte-clair-Doktrin allgemein: EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 [ECLI:EU:C:1982:335], CILFIT - Rn. 16). Die durch das Bundesverfassungsgericht angeordnete zeitlich begrenzte weitere Anwendung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG hält sich im Rahmen der von Art. 4 Abs. 1 RRL den Mitgliedstaaten belassenen Verfahrensautonomie ((1)), weil sie die unionsrechtlich vorgegebenen Grundsätze der Äquivalenz ((2)) und der Effektivität ((3)) wahrt.

Rz. 21

(1) Art. 4 Abs. 1 RRL ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union Ausfluss des nach Art. 47 GRC gewährleisteten Grundsatzes eines effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes, der die Gerichte der Mitgliedstaaten verpflichtet, den gerichtlichen Schutz der Rechte zu gewährleisten, die dem Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsen. Die Norm gilt für Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikation, die - wie die Klägerin - Rechte insbesondere aus den von der Union hierüber erlassenen Richtlinien herleiten können und durch eine Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde in diesen Rechten berührt sind (EuGH, Urteile vom 21. Februar 2008 - C-426/05 [ECLI:EU:C:2008:103], Tele 2 Telecommunication - Rn. 30 ff., vom 22. Januar 2015 - C-282/13 [ECLI:EU:C:2015:24], T-Mobile Austria - Rn. 33 f. und vom 13. Oktober 2016 - C-231/15 [ECLI:EU:C:2016:769], Prezes UKE und Petrotel/Polkomtel - Rn. 20 f., 24). Die Vorschrift des Art. 4 Abs. 1 RRL schreibt keine besonderen Verfahrensregeln für die Umsetzung der Verpflichtung zur Gewährleistung eines wirksamen Rechtsbehelfsverfahrens vor, so dass es grundsätzlich Sache der Mitgliedstaaten ist, im Rahmen ihrer Verfahrensautonomie die Regeln für das Verfahren über die Rechtsbehelfe der Betroffenen unter Beachtung der sich aus den Grundsätzen der Äquivalenz und der Effektivität ergebenden Anforderungen aufzustellen (EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - C-231/15, Prezes UKE und Petrotel/Polkomtel - Rn. 22 f.; vgl. auch bereits EuGH, Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 170). Der nach Maßgabe von Äquivalenz und Effektivität begrenzten Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten hat der Gerichtshof der Europäischen Union insbesondere den Erlass von Regeln über die zeitlichen Wirkungen des Urteils eines nationalen Gerichts über eine Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde, wie sie hier in Rede stehen, zugeordnet (EuGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - C-231/15, Prezes UKE und Petrotel/Polkomtel - Rn. 22).

Rz. 22

Nach dem Äquivalenzgrundsatz dürfen die Verfahrensmodalitäten der Rechtsbehelfe, die den Schutz der den Betroffenen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nicht weniger günstig ausgestaltet sein als diejenigen entsprechender innerstaatlicher Rechtsbehelfe. Der Effektivitätsgrundsatz fordert, dass die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden darf (für die unionsrechtliche Rechtsschutzgarantie allgemein: EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - C-432/05 [ECLI:EU:C:2007:163], Unibet Ltd u.a. Rn. 43 ff. und vom 16. April 2016 - C-570/13 [ECLI:EU:C:2015:231], Gruber - Rn. 37; BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 39 ff.). Diese Grundsätze werden durch die befristete Fortgeltung der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG, die das Bundesverfassungsgericht in dem Beschluss vom 22. November 2016 angeordnet hat, nicht verletzt.

Rz. 23

(2) Der Äquivalenzgrundsatz ist nicht berührt. Es ist nicht erkennbar, dass die Folgen der von dem Bundesverfassungsgericht angeordneten befristeten Fortgeltung von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG für den Rechtsschutz des regulierten Unternehmens ungünstiger sind als bei gleichartigen, ausschließlich dem innerstaatlichen Recht unterliegenden Sachverhalten. Es entspricht einer allgemein anerkannten, ohne Unterscheidung nach den betroffenen Rechtskreisen angewandten Praxis des Bundesverfassungsgerichts, nicht im Einklang mit dem Grundgesetz stehende Normen, dann nicht - etwa nach § 82 Abs. 1 i.V.m. § 78 Satz 1 BVerfGG - für nichtig zu erklären, sondern lediglich ihre Unvereinbarkeit mit der Verfassung festzustellen, wenn der verfassungswidrige Teil einer nicht gänzlich verfassungswidrigen Regelung nicht klar abgrenzbar ist (BVerfG, Beschlüsse vom 26. April 1994 - 1 BvR 1299/89 u.a. - BVerfGE 90, 263 ≪276≫ und vom 7. März 1995 - 1 BvR 790/91 u.a. - BVerfGE 92, 158 ≪186≫). Gleiches gilt für die verfassungsgerichtliche Übung, im Interesse eines schonenden Übergangs von einer verfassungswidrigen zu einer verfassungsgemäßen Rechtslage in Anknüpfung an § 35 BVerfGG die befristete Weitergeltung einer verfassungswidrigen Regelung anzuordnen (vgl. etwa: BVerfG, Beschluss vom 11. Oktober 1994 - 2 BvR 633/86 - BVerfGE 91, 186 ≪207≫).

Rz. 24

(3) Ebenso wenig ist ein Verstoß gegen den Effektivitätsgrundsatz gegeben. Dass die befristete Fortgeltung der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG dem regulierten Unternehmen die Erlangung effektiven Rechtsschutzes im Sinne von Art. 4 Abs. 1 RRL nicht praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert, ergibt sich vor allem aus den Maßgaben, die das Bundesverfassungsgericht im Wege der verfassungsrechtlich durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Auslegung mit dem Ziel aufgestellt hat, die mit der Regelung verbundenen Rechtsschutzeinschränkungen möglichst gering zu halten (BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - NVwZ 2017, 305 Rn. 43 ff., 54). Diese Maßgaben knüpfen vorrangig an die Ausgestaltung des Eilverfahrens nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO an, da § 35 Abs. 5 Satz 3 TKG den Rechtsschutz, den das regulierte Unternehmen wegen einer rückwirkenden Korrektur zu niedrig festgesetzter Entgelte im Hauptsacheverfahren erlangen kann, auf das bereits im Eilverfahren erreichte Maß beschränkt.

Rz. 25

Gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG kann das Verwaltungsgericht im Verfahren nach § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrscheinlich ist, dass der Anspruch auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, wobei es der Darlegung eines Anordnungsgrundes nicht bedarf. Das Bundesverfassungsgericht hat zwar konzediert, dass eine Verlagerung der umfassenden gerichtlichen Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in das Eilverfahren, wie sie in anderen Fällen der Vorwegnahme der Hauptsache als verfassungsrechtlich geboten angesehen wird, ausscheidet. Ein solches Vorgehen würde wegen der regelmäßig schwierigen Sach- und Rechtslage im telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigungsverfahren zu einer Verlängerung des Eilverfahrens führen, die dem Zweck der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG zuwiderliefe. Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch zum einen darauf verwiesen, dass das Verwaltungsgericht im Rahmen seiner summarischen Prüfung befugt ist, bei der Entgeltregulierung bestehende regulierungsbehördliche Beurteilungsspielräume vorläufig zu überspielen. Das Verwaltungsgericht hat danach diejenige Behördenentscheidung zu prognostizieren, die sich bei Einhaltung der Grenzen des Beurteilungsspielraums als überwiegend wahrscheinlich darstellt und kann - ohne Bindung für das Hauptsacheverfahren und das dort allenfalls mögliche Bescheidungsurteil - ein höheres Entgelt anordnen. Das Bundesverfassungsgericht ist zum anderen dahingehend zu verstehen, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG bei verfassungsrechtlich gebotener Auslegung dem Verwaltungsgericht generell nicht mehr als eine gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren korrekturbedürftige Prognose abverlangt, bei der es, was unter Umständen in der bisherigen Praxis nicht hinreichend beachtet worden ist, die Rechtsschutzeinschränkungen für das regulierte Unternehmen im Hauptsacheverfahren vor Augen haben muss. Das Verwaltungsgericht ist deshalb gehalten, auch schwierige Rechtsfragen jedenfalls vorläufig zu beantworten. In tatsächlicher Hinsicht hat es den geltend gemachten Anspruch auf der Grundlage der im Entgeltgenehmigungsverfahren vorgelegten Unterlagen und im Übrigen nach dem von dem regulierten Unternehmen glaubhaft gemachten Sachverhalt so weit wie möglich aufzuklären und eine darauf bezogene begründete Prognoseentscheidung zu treffen. In vielen Fällen wird sich für diese Entscheidung die Durchführung einer mündlichen Verhandlung als hilfreich erweisen.

Rz. 26

Hinzu kommt, dass für die Beurteilung der Frage, ob eine nationale Verfahrensmodalität die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte praktisch unmöglich macht oder übermäßig erschwert, die dem nationalen Rechtsschutzsystem zu Grunde liegenden Grundsätze Berücksichtigung finden müssen. Zu diesen Grundsätzen, die die effektive Ausübung der im Unionsrecht gründenden Rechte nicht in Frage stellen, gehört insbesondere derjenige der Rechtssicherheit (EuGH, Urteil vom 8. März 2017 - C-14/16 [ECLI:EU:C:2017:177], Euro Park Service - Rn. 37 m.w.N.). Als eine die telekommunikationsrechtliche Entgeltregulierung betreffende Ausprägung dieses Grundsatzes - und nicht etwa als eine bereichsspezifische Sonderregelung - stellt es sich dar, dass das Bundesverfassungsgericht im Sinne des oben genannten Übergangs von einer verfassungswidrigen zu einer verfassungsgemäßen Rechtslage die befristete Fortgeltung der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG angeordnet hat. Da diese Anordnung den Zweck verfolgt, eine Schädigung des Wettbewerbs durch einen sofortigen Wegfall des für die Wettbewerber des regulierten Unternehmens vorgesehenen Schutzes zu verhindern (BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - NVwZ 2017, 305 Rn. 72), trägt sie dem Umstand Rechnung, dass die Sicherung einer hinreichend verlässlichen Kalkulations- und Planungsgrundlage für die Investitionsentscheidungen der Marktteilnehmer dem Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG entspricht (vgl. dazu: BVerwG, Urteile vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 58 und vom 31. Januar 2017 - 6 C 2.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:310117U6C2.16.0] - juris Rn. 33).

Rz. 27

2. Der hilfsweise gestellte Fortsetzungsfeststellungsantrag, der sich ungeachtet seiner weiter ausgreifenden Formulierung nach interessengerechter Auslegung gemäß § 88 VwGO nur auf die Genehmigung der von der Klägerin angegriffenen drei Einzelentgelte in dem Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29. November 2013 bezieht, ist zulässig (a.) und begründet (b.), so dass die Revision mit ihm Erfolg hat.

Rz. 28

a. Die im Sinne des Hilfsantrags umgestellte Klage ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO statthaft. Die Vorschrift ist entsprechend anwendbar, wenn, wie hier in Bezug auf den Hauptantrag der Fall, eine zulässige Verpflichtungsklage - auch in Gestalt einer Bescheidungsklage - unzulässig geworden ist, weil sich das mit ihr verfolgte Begehren erledigt hat (BVerwG, Urteile vom 25. Juli 1985 - 3 C 25.84 - BVerwGE 72, 38 ≪41≫ und vom 6. April 1989 - 2 C 9.87 - BVerwGE 81, 365 ≪367≫; Wolff, in: Sodan/Ziekow ≪Hrsg.≫, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 113 Rn. 303 f.). In dem Übergang von dem erledigten Bescheidungsantrag auf den Fortsetzungsfeststellungsantrag liegt, wenn wie hier kein geänderter Prozessstoff in das Verfahren eingeführt wird, keine Klageänderung, die im Revisionsverfahren gemäß § 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO unzulässig wäre, sondern eine bloße Einschränkung des Klagebegehrens im Sinne von § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 2 ZPO (BVerwG, Urteile vom 22. März 1990 - 2 C 2.88 - Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 216 S. 49 f. und vom 8. Dezember 1995 - 8 C 37.93 - BVerwGE 100, 83 ≪102≫; Neumann, in: Sodan/Ziekow ≪Hrsg.≫, VwGO, 4. Aufl. 2014, § 142 Rn. 19).

Rz. 29

Die Klägerin hat auch ein berechtigtes Interesse daran, dass die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Entgeltgenehmigung im Hinblick auf die in Streit stehenden Einzelentgelte festgestellt wird. Das Interesse, das Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage ist, kann rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Natur sein. Es ist typischerweise in den anerkannten Fallgruppen der Wiederholungsgefahr, des Rehabilitationsinteresses sowie der Absicht zum Führen eines Schadensersatzprozesses gegeben, kann aber auch aus anderen besonderen Umständen des Einzelfalls hergeleitet werden, sofern die gerichtliche Entscheidung geeignet ist, die klägerische Position in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern (vgl. dazu nur: BVerwG, Urteile vom 24. November 2010 - 6 C 16.09 - BVerwGE 138, 186 Rn. 27 und vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 20 ff., 29 f.).

Rz. 30

Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse der Klägerin hat seine Grundlage jenseits der genannten Fallgruppen in den Maßgaben, die das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der durch Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebotenen Auslegung der Regelung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 TKG vorgegeben hat. Wie bereits dargelegt, hat das Bundesverfassungsgericht für diese Auslegung in erster Linie auf das Eilverfahren nach § 35 Abs. 5 Satz 2 TKG i.V.m. § 123 VwGO abgestellt. Das Bundesverfassungsgericht hat sich allerdings ergänzend auf die Erwägung gestützt, dass dem regulierten Unternehmen im Hauptsacheverfahren zwar ein von einem vorhergehenden Eilverfahren unabhängiger Rechtsschutz in Gestalt einer Korrektur zu niedrig festgesetzter Entgelte durch eine Verpflichtung der Bundesnetzagentur zu einer rückwirkenden Genehmigung oder Bescheidung verwehrt bleibe, dass es aber auch dort jedenfalls stets eine die rechtlichen Anforderungen klärende feststellende Rechtskontrolle der streitigen Entgeltgenehmigung erreichen könne (BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - NVwZ 2017, 305 Rn. 28, 54). Das Interesse des regulierten Unternehmens an dieser Kontrolle ist mithin im Regelfall ohne weiteres zu bejahen.

Rz. 31

b. In materieller Hinsicht ist die Beurteilung des Verwaltungsgerichts, der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29. November 2013 sei in Bezug auf die von der Klägerin angegriffenen Einzelentgelte rechtmäßig, mit dem revisiblen Telekommunikationsrecht zur Regelung der Entgelthöhe nicht vereinbar. Zwar beruht das angefochtene Urteil nicht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO auf der - wie bereits dargelegt - gegen die Vorschriften der § 31 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, § 32 Abs. 1 Satz 1 und § 35 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1 TKG verstoßenden Annahme des Verwaltungsgerichts, die Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung sei Gegenstand eines umfassenden regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums. Denn Ursache für die teilweise Versagung der beantragten Entgeltgenehmigung und Gegenstand des Streits zwischen den Beteiligten ist allein der Umstand, dass die Beschlusskammer der Bundesnetzagentur für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen nicht mehr wie in den vorhergehenden Entgeltperioden auf Brutto-Wiederbeschaffungswerte, sondern auf historische Kosten abgestellt hat. Für die Wahl der Berechnungsmethode kommt der Regulierungsbehörde, wie ebenfalls bereits ausgeführt worden ist, nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ein punktueller Beurteilungsspielraum zu. Nicht im Einklang mit den genannten Vorschriften steht jedoch die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass der Beschlusskammer keine Beurteilungsfehler unterlaufen seien. Nach den Maßstäben für die verwaltungsgerichtliche Überprüfung der Ausübung eines regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums (aa.) kann dahinstehen, ob die Beschlusskammer ihren Beurteilungsspielraum für die Methodenwahl bei der Berechnung des Anlagevermögens schon wegen eines Verfahrensverstoßes fehlerhaft ausgefüllt hat (bb.). Jedenfalls hat die Kammer diesen Spielraum deshalb überschritten, weil sie die Abwägung, die nach seiner gesetzlichen Anknüpfung erforderlich ist, nicht fehlerfrei vorgenommen hat (cc.).

Rz. 32

aa. Die Ausübung eines regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraums ist zunächst - wie bei derartigen behördlichen Letztentscheidungsrechten generell - daraufhin zu überprüfen, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat. Muss die Bundesnetzagentur nach dem Gesetzesbegriff, für den ein Beurteilungsspielraum besteht, bei ihrer Entscheidung eine Abwägung widerstreitender Ziele und sonstiger Belange der Regulierung vornehmen, ist zu prüfen, ob eine Abwägung überhaupt stattgefunden hat (Abwägungsausfall), in die Abwägung an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste (Abwägungsdefizit), die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist (Abwägungsfehleinschätzung) oder der Ausgleich zwischen ihnen zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht (Abwägungsdisproportionalität). Da maßgeblich für die gerichtliche Kontrolle des regulierungsrechtlichen Beurteilungsspielraums allein die Begründung der Behördenentscheidung ist, prüft das Gericht, ob die Bundesnetzagentur im Hinblick auf die Kriterien, die in den relevanten Rechtsnormen ausdrücklich hervorgehoben oder doch angelegt sind, plausibel und erschöpfend argumentiert hat (BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 33 ff. und vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 - N&R 2017, 44).

Rz. 33

bb. Zu den Verfahrensbestimmungen, die die Beschlusskammer der Bundesnetzagentur im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung zu beachten hat, gehören diejenigen über das nationale Konsultationsverfahren nach § 12 Abs. 1 TKG und über das unionsweite Konsolidierungsverfahren im Sinne von § 12 Abs. 2 TKG. Ein nationales Konsultationsverfahren ist vor der Entscheidung über eine Entgeltgenehmigung gemäß § 15 Satz 1 TKG i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG dann durchzuführen, wenn diese beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt hat (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 26; Urteil vom 31. Januar 2017 - 6 C 2.16 - juris Rn. 20). Die Verpflichtung, vor der Erteilung einer Entgeltgenehmigung ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durchzuführen, ergibt sich aus Art. 7 Abs. 3 RRL, sofern die Genehmigung Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten im Sinne dieser Bestimmung haben kann (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-395/14 [ECLI:EU:C:2016:9], Vodafone - Rn. 38 ff.). Den unionsrechtlichen Anforderungen ist im Wege einer richtlinienkonformen analogen Anwendung von § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG (§ 13 Abs. 1 Satz 1 TKG a.F.), der auf die wesentlichen Regelungen für das Konsolidierungsverfahren in § 12 Abs. 2 TKG verweist, Rechnung zu tragen (BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2017 - 6 C 2.16 - juris Rn. 26 ff.).

Rz. 34

Die Beschlusskammer hat vor Erlass des Beschlusses vom 29. November 2013 weder ein nationales Konsultationsverfahren noch ein unionsweites Konsolidierungsverfahren durchgeführt, weil sie den zur Genehmigung gestellten ICA-Entgelten keine marktprägende Wirkung beigemessen hat. Das Verwaltungsgericht hat hierzu keine tatsächlichen Feststellungen getroffen, so dass dem Senat die Grundlage für eine Beurteilung der Erforderlichkeit dieser Verfahren fehlt. Diese Frage kann indes offen bleiben, weil sich die von der Beschlusskammer vorgenommene Beurteilung in Bezug auf die für die Berechnung des Anlagevermögens anzuwendende Methode und die sie bestätigende Entscheidung des Verwaltungsgerichts unabhängig hiervon als fehlerhaft erweisen.

Rz. 35

cc. Zu beanstanden ist die behördliche Ausfüllung des in Rede stehenden Beurteilungsspielraums, weil die Beschlusskammer bei der Ermittlung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung von einem unrichtigen Verständnis der in § 32 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltenen Begriffe der Kosten und des eingesetzten Kapitals ausgegangen ist. Entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts sind der Beschlusskammer bei der Abwägung, die sie im Rahmen des an diese Begriffe anknüpfenden Beurteilungsspielraums in Bezug auf die Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen durchzuführen hat, rechtlich relevante Fehler unterlaufen. Die Kammer ist zwar bei ihrer Entscheidung für den Ansatz von historischen Kosten anstelle von Brutto-Wiederbeschaffungswerten zutreffend davon ausgegangen, dass zu den von ihr in der Abwägung zu berücksichtigenden Belangen auch das Anbieterinteresse der Klägerin gehört ((1)). Sie hat jedoch die Bedeutung dieses Interesses falsch eingeschätzt, indem sie es nur mit einem von vornherein geminderten Gewicht in die Abwägung eingestellt hat ((2)). Sie hat sich darüber hinaus nicht mit der von der Klägerin im Verwaltungsverfahren aufgeworfenen Frage auseinandergesetzt, ob es infolge des Wechsels der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens bei langfristiger Betrachtung zu einer Unterdeckung der Kosten kommen kann, die der Klägerin für die Zusammenschaltungseinrichtung entstanden sind ((3)).

Rz. 36

(1) Die Beschlusskammer hat im Ausgangspunkt erkannt, dass das Anbieterinteresse des regulierten Unternehmens stets mit den übrigen zu berücksichtigenden Zielen und Grundsätzen der Regulierung - wie insbesondere den Nutzerinteressen, dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen (vgl. dazu: BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 36 und vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 - N&R 2017, 44 Rn. 27) - abgewogen werden muss. Dies folgt mit Blick auf das nationale Recht daraus, dass die Entgeltgenehmigungspflicht in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit des regulierten Unternehmens eingreift, die das Recht umfasst, das Entgelt für berufliche Leistungen mit den jeweiligen Interessenten frei auszuhandeln (BVerfG, Beschluss vom 8. Dezember 2011 - 1 BvR 1932/08 [ECLI:DE:BVerfG:2011:rk20111208.1bvr193208] - NVwZ 2012, 694 ≪697 f.≫; BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 39, Beschluss vom 26. Februar 2014 - 6 C 3.13 - BVerwGE 149, 94 Rn. 52). Vor diesem Hintergrund wird dem regulierten Unternehmen durch § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG ein Anspruch auf Genehmigung eines angemessenen Entgelts eingeräumt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. November 2016 - 1 BvL 6/14 u.a. - NVwZ 2017, 305 Rn. 23). Entsprechend ist in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union anerkannt, dass nach dem unionsrechtlichen Rahmen für die telekommunikationsrechtliche Entgeltregulierung die dem regulierten Unternehmen auferlegte Preisverpflichtung den Anforderungen des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit genügen muss (vgl. EuGH, Urteil vom 15. September 2016 - C-28/15 [ECLI:EU:C:2016:692], Koninklijke KPN NV u.a. - Rn. 44 ff.; in diesem Sinn auch bereits: Urteil vom 24. April 2008 - C-55/06, Arcor - Rn. 104, 108).

Rz. 37

(2) Ungeachtet ihres zutreffenden Ausgangspunkts ist die von der Beschlusskammer im hier vorliegenden Fall durchgeführte Abwägung wegen einer Abwägungsfehleinschätzung zu beanstanden. Es steht zwischen den Beteiligten außer Streit, dass die von der Klägerin beantragten höheren Entgelte genehmigt worden wären, wenn die Beschlusskammer für die Berechnung des Anlagevermögens, wie von der Klägerin in ihrem Entgeltantrag zu Grunde gelegt, auf Brutto-Wiederbeschaffungswerte abgestellt hätte. Es liegt damit auf der Hand, dass das Anbieterinteresse der Klägerin auf die Auswahl eben dieser Berechnungsmethode gerichtet war. Mit dem entsprechenden Inhalt hätte es die Beschlusskammer in die umfassende und multipolar ausgerichtete Abwägung der gegenläufigen Belange, Regulierungsziele und -grundsätze einstellen müssen. Die Beschlusskammer hat demgegenüber nach den Ausführungen in der Begründung des Beschlusses vom 29. November 2013 den nach ihrer Einschätzung berechtigten Umfang des Anbieterinteresses der Klägerin vorab und isoliert im Sinne einer Kalkulation auf der Basis von historischen Kosten definiert und das Interesse nur objektiviert mit diesem geminderten Gewicht in die Abwägung eingestellt. In der Abwägung konnte damit das Interesse der Klägerin nicht mit der ihm zukommenden Bedeutung zum Tragen kommen.

Rz. 38

(3) Die Abwägung der Beschlusskammer leidet zudem an einem Abwägungsdefizit. Die Kammer hat es ausweislich der Begründung der angegriffenen Entgeltgenehmigung abgelehnt, den im Genehmigungsverfahren geäußerten Einwand der Klägerin in den Blick zu nehmen, mit dem diese geltend gemacht hatte, durch den Wechsel der Methode bei der Berechnung des Anlagevermögens würden - bezogen auf den gesamten Produktlebenszyklus der betroffenen Anlagegüter - nicht mehr ausgleichbare Kostenunterdeckungen verursacht. Dieser Einwand war vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Senats von Gewicht. Der Senat hat es als nicht unplausibel bezeichnet, dass ein Methodenwechsel von einem auf Wiederbeschaffungswerten zu einem auf historischen Kosten beruhenden Berechnungssystem vor Ablauf des jeweiligen Investitionszyklus in einem durch fallende Preise für die betroffenen Anlagegüter gekennzeichneten Marktumfeld in der Regel zu einer unangemessenen Herabsetzung der ermittelten Kosten und folglich auch der hierauf gestützten Entgelte führt. Diesem Gesichtspunkt könne ein erhebliches Gewicht in der Abwägungsentscheidung zukommen (BVerwG, Urteil vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 55 f.). Es bedurfte danach zwar keiner genauen Berechnung einer etwaigen Kostenunterdeckung. Die Beschlusskammer hätte sich jedoch auf den entsprechenden Vortrag der Klägerin hin mit der - zwischen den Beteiligten im Gerichtsverfahren umstrittenen - Frage auseinandersetzen müssen, ob bzw. in welcher Größenordnung langfristige Kostenunterdeckungen entstehen konnten und ob diese gegebenenfalls von der Klägerin hinzunehmen waren. Diese Gesichtspunkte sind in die Abwägungsentscheidung der Kammer nicht eingegangen.

Rz. 39

3. Nachdem der Revision bereits auch sachlichen Gründen Erfolg beschieden ist, bedarf es eines Eingehens auf die von der Klägerin erhobene Verfahrensrüge nicht mehr.

Rz. 40

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Fundstellen

BVerwGE 2018, 301

NZG 2017, 6

GewArch 2017, 353

JZ 2017, 507

DVBl. 2017, 3

MMR 2017, 852

N&R 2017, 251