Bis zum Inkrafttreten des Wohnungseigentumsmodernisierungsgesetzes (WEMoG) am 1.12.2020 wurden die Begriffe "Instandhaltung" und "Instandsetzung" im Allgemeinen synonym verwendet, auch wenn sie jeweils etwas anderes zum Gegenstand hatten. Auch der BGH[1] hatte der begrifflichen Unterscheidung keine besondere Bedeutung beigemessen, da die Rechtsfolgen identisch waren. Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber beide Begriffe unter den weiteren Begriff der "Erhaltung" subsumiert. Wenn also im Wohnungseigentumsgesetz von der "Erhaltung" die Rede ist, sind Instandhaltung und Instandsetzung gemeint.
Gemeinschaftsordnung unterscheidet zwischen Instandhaltung und Instandsetzung
Enthält eine Gemeinschaftsordnung etwa folgende Regelung: "Die Instandhaltung der Außenfenster im Bereich einer Sondereigentumseinheit obliegt dem jeweiligen Wohnungseigentümer. Im Übrigen trifft die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums die Wohnungseigentümer gemeinschaftlich", ist im Fall erforderlicher Reparatur oder Erneuerung eines dieser Fenster nicht der betreffende Wohnungseigentümer in der Pflicht, sondern die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer. Unterscheidet die Gemeinschaftsordnung nämlich begrifflich zwischen Instandhaltung und Instandsetzung von Bauteilen, die zum Gemeinschaftseigentum gehören, und weist sie nur die Pflicht zu deren Instandhaltung einem Sondereigentümer zu, ist die Instandsetzung im Zweifel Sache der Gemeinschaft.[2]
1.1.1 Instandhaltung
Die Instandhaltung als Teil der Erhaltung umfasst sämtliche Maßnahmen, die normale, gebrauchs- und altersbedingte Abnutzungen beseitigen.
Als Beispiele kommen sämtliche Wartungsmaßnahmen an Elektro- und Sanitäranlagen infrage, des Weiteren Kleinreparaturen sowie Pflege- und Reinigungsmaßnahmen. Insoweit gehören auch die Kosten eines Hauswarts zu den Instandhaltungskosten.[1] Auch die Reinigung von Außenfenstern gehört zur Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums, da sie dazu dient, den ursprünglichen Zustand aufrechtzuerhalten. Durch die Reinigung werden die Fenster nämlich gepflegt und die Erfüllung der Belichtungsfunktion sichergestellt.[2] Des Weiteren gehören Pflegemaßnahmen an den Außenanlagen dazu, wie beispielsweise Rückschnitt von Sträuchern und Bäumen.
1.1.2 Instandsetzung
Ziel der Instandsetzung als Teil der Erhaltung ist die Beseitigung von Schäden und Mängeln der Wohnanlage, die ihre Ursache in einer Abnutzung, Alterung oder aber auch in Einwirkungen durch Dritte haben können. Wie auch bei der Instandhaltung dienen Maßnahmen der Instandsetzung der Erhaltung des bestehenden Zustands des Gemeinschaftseigentums. Bei entsprechenden Erhaltungsmaßnahmen besteht im Übrigen keine Verpflichtung, gleiche Materialien zu verwenden.[1]
Maßnahmen der Instandsetzung setzen nicht voraus, dass ein Schaden bereits eingetreten oder eine technische Anlage bereits ausgefallen ist. Es genügt, dass sich die technische Anlage oder der entsprechende Bereich des Gemeinschaftseigentums bereits in einem Zustand befindet, in dem jederzeit mit einem Schaden gerechnet werden muss.[2]
1.1.3 Modernisierende Erhaltung
Soweit bereits bei "normalen" Maßnahmen der Erhaltung keine Verpflichtung besteht, dieselben Materialen wie bei der Errichtung der Wohnanlage zu verwenden, ist die modernisierende Erhaltung dadurch geprägt, dass die Wohnungseigentümer auch nicht gezwungen sind, sich im Rahmen der Erhaltung auf den ggf. veralteten Standard der schadhaften Anlagen und Einrichtungen zu beschränken.
Seit Inkrafttreten des WEMoG kennt das Wohnungseigentumsgesetz den Begriff der "modernisierenden Erhaltung" bzw. der "modernisierenden Instandsetzung" nicht mehr. Umstritten ist insoweit, ob sie als Erhaltungsmaßnahmen anzusehen sind oder solche der baulichen Veränderung, was zumindest vom Gesetzgeber beabsichtigt ist[1] (siehe insoweit Sonderumlagen/Erhaltungsrücklage/Darlehensaufnahme (ZertVerwV), Kap. 2.3.1).
Von einer modernisierenden Erhaltung ist immer dann zu sprechen, wenn vorhandene defekte, veraltete oder unzureichende Einrichtungen oder Anlagen des gemeinschaftlichen Eigentums nicht durch gleichartige, sondern durch technisch neuere, bessere und möglicherweise kostspieligere ersetzt werden. Voraussetzung ist, dass sich die Investitionen auf Grundlage einer Kosten-Nutzen-Analyse in einem Zeitraum von 10 Jahren amortisieren.[2] Erfordern öffentlich-rechtliche Vorschriften – wie etwa das GEG – bestimmte Maßnahmen, stellt sich die Frage nach einer Amortisation freilich nicht. Kommen mehrere gleichermaßen Erfolg versprechende Erhaltungsmaßnahmen in Betracht, steht der Eigentümergemeinschaft bei der Auswahl ein Ermessensspielraum zu.[...
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