Neben dem Abschluss eines Maklervertrags ist 2. Voraussetzung für den Provisionsanspruch des Maklers die Entfaltung einer typischen Maklertätigkeit. Der Makler muss also
- entweder die Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptvertrags nachweisen oder
- den Hauptvertrag durch vermittelnde Tätigkeit herbeiführen.
Zu beachten ist, dass wegen des im Schuldrecht geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit die Verpflichtung zur Zahlung einer Provision auch unabhängig vom Vorliegen einer echten Maklerleistung begründet werden kann.[1] Erforderlich ist dann ein selbstständiges Provisionsversprechen des Maklerkunden. Ist vertraglich vereinbart, dass der Provisionsanspruch entsteht "sobald aufgrund unseres Nachweises bzw. unserer Vermittlung ein Hauptvertrag zustande gekommen ist", ist eine solche kombinierte Vereinbarung sowohl als Nachweis- als auch als Vermittlungsmaklervertrag auszulegen.[2]
Im Übrigen ist es in aller Regel unerheblich, wie die Maklertätigkeit im Vertrag bezeichnet wird. Hat der Makler nur eine der beiden typischen Maklertätigkeiten entfaltet, also entweder einen Nachweis erbracht oder eine Vermittlung getätigt, an deren Ende der Abschluss des Hauptvertrags stand, ist seine Courtage in aller Regel verdient.[3] Ausnahmen gelten nur dann, wenn es dem Maklerkunden auf die Erbringung entweder des Nachweises oder der Vermittlung besonders ankommt und dies auch im Vertrag seinen Niederschlag gefunden hat.
2.4.1 Nachweis
Der Nachweis des Maklers muss seinen Kunden in die Lage versetzen, in konkrete Verhandlungen über den abzuschließenden Hauptvertrag mit der potenziellen Partei des Hauptvertrags einzutreten.[1] Konkrete Vertragsverhandlungen kann der Maklerkunde letztlich nur mit seinem potenziellen künftigen Vertragspartner führen. Insoweit muss für eine vollständige Nachweisleistung nicht nur das konkret zur Veräußerung stehende Objekt bekannt gegeben werden, sondern auch der Name des Vermieters bzw. des Verkäufers sowie dessen Kontaktdaten.[2]
Ausreichend ist es insoweit, dass der Makler die Telefonnummer[3] oder die Mailadresse[4] des potenziellen Hauptvertragspartners mitteilt.
Der Makler hat also bereits mit diesen beiden Angaben die Voraussetzungen für seinen Provisionsanspruch erfüllt. Er schuldet grundsätzlich keine weiteren Tätigkeiten mehr, wenn auch in der Praxis regelmäßig zumindest Besichtigungstermine durchgeführt und dem Maklerkunden zusätzliche Objektinformationen gegeben werden, insbesondere in Form eines Exposés.
Ausnahmsweise löst auch der unvollständige Nachweis den Provisionsanspruch des Maklers aus, wenn der Maklerkunde bereits auf Grundlage der Objektdaten keinerlei weitere Nachforschungen mehr leisten muss, um in konkrete Verhandlungen mit dem entsprechenden Veräußerer oder Vermieter treten zu können. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn dessen Anschrift mit der des Objekts, das Gegenstand des Maklervertrags ist, identisch ist[5] oder der potenzielle Vertragspartner dort ohne weitere Nachforschungen zu ermitteln ist.[6] Bei dieser Sachlage, insbesondere bei angemessenem, d. h. kurzem, zeitlichen Abstand zwischen Maklerleistung und Abschluss des Hauptvertrags ist von einer tatsächlichen Vermutung für die Kausalität der erbrachten Maklerleistung im Sinne einer Beweislastumkehr auszugehen.[7]
2.4.2 Vermittlung
Die Vermittlungstätigkeit des Maklers ist von erheblicher Bedeutung, wenn sein Kunde das Objekt und seinen potenziellen Hauptvertragspartner bereits kennt. Provision für einen Nachweis kann der Makler dann nicht mehr beanspruchen, er kann sie aber durch erfolgreiche Vermittlungstätigkeit retten.[1] Vermitteln ist das bewusste, finale Herbeiführen der Abschlussbereitschaft des Vertragspartners des künftigen Hauptvertrags.[2] Der Makler muss also bewusst und aktiv auf die Willensbildung des Vertragspartners seines Auftraggebers einwirken, um dessen Bereitschaft zu fördern, den beabsichtigten Vertrag abzuschließen.[3] Für eine provisionsauslösende Vermittlungstätigkeit genügt es nicht, dass der Makler lediglich Informationen weitergibt, denn dann fungiert er lediglich als Bote.[4]
Wesen der Vermittlungstätigkeit des Maklers ist das Einwirken auf den potenziellen Vertragspartner des Auftraggebers, durch das dessen Abschlussbereitschaft herbeigeführt wird.[5] Insoweit handelt es sich nicht um eine provisionsbegründende Vermittlungstätigkeit, wenn zum Beispiel dem Interessenten ein Besichtigungstermin ermöglicht wird oder der Makler einen Notar mit ...
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