Bei der Aufrechnungsmöglichkeit des Mieters sind 2 Fälle zu unterscheiden:
- Aufrechnung vor Zugang der Kündigung
- Aufrechnung nach Zugang der Kündigung
Aufrechnung vor Zugang der Kündigung
Ein weiteres Mal will der Mieter die Reaktion des Vermieters auf Zahlungsrückstände austesten. Er zahlt wiederum für 2 aufeinanderfolgende Monate keine Miete. Da er aus den letzten beiden Betriebskostenabrechnungen noch ein stattliches Guthaben in Höhe einer Monatsmiete hat, das ihm der Vermieter noch nicht rückerstattet hat, erklärt er, nachdem er den Benachrichtigungsschein über ein bei der Post lagerndes Schreiben in seinem Briefkasten vorgefunden hat, unverzüglich dem Vermieter gegenüber die Aufrechnung mit dem Abrechnungsgutachten. Wiederum am letzten Tag der Lagerfrist, holt er die Kündigung beim Postamt ab.
Auch in diesem Fall ist die Kündigung unwirksam, da ein kündigungsrelevanter Rückstand durch die Aufrechnung nicht mehr gegeben ist.
Aufrechnung nach Zugang der Kündigung
Fall wie im Beispiel zuvor, jedoch geht die Kündigung des Vermieters dem Mieter vor erklärter Aufrechnung zu. Der Mieter erklärt gegenüber dem Vermieter am nächsten Tag die Aufrechnung mit seinem Betriebskostenguthaben.
Die Kündigung des Vermieters ist unwirksam, weil sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach Zugang der Kündigung die Aufrechnung erklärt hatte. Stets ist die Aufrechnung nach Zugang der Kündigung "unverzüglich" zu erklären. "Unverzüglich" heißt auch hier ohne schuldhaftes Zögern, wobei eine Aufrechnungserklärung bis 2 Wochen nach Kündigungszugang noch unverzüglich ist.
Vertragliche Fristen über Aufrechnung
Häufig finden sich in Mietverträgen Klauseln, wonach die Aufrechnung des Mieters dem Vermieter einen Monat vor Fälligkeit der Miete angezeigt werden muss. Solche Klauseln sind grundsätzlich wirksam.[1] Konsequenz – wenn auch nicht unumstritten: Die Möglichkeit zur Beseitigung der Kündigungswirkung ist ausgeschlossen. Der Mieter kann sich nicht durch Aufrechnung vor der Kündigung schützen.
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