Verfahrensgang
Nachgehend
Tenor
Auf die sofortige Beschwerde der Schuldnerin wird der Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 08.03.2010 aufgehoben.
Der Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters auf Festsetzung seiner Vergütung und Auslagen wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der vorläufige Insolvenzverwalter zu tragen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 12.765,34 EUR festgesetzt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Tatbestand
I.
Wegen des Sachverhalts wird auf die Gründe zu Ziffer I. des angefochtenen Beschlusses vom 08.03.2010 (Bl. 250 f. d. A.) Bezug genommen. Mit Beschluss vom 08.03.2010 hat das Amtsgericht auf Antrag des vorläufigen Insolvenzverwalters dessen Entgelt (Vergütung und Auslagen) auf 12.765,34 EUR festgesetzt.
Gegen diesen Beschluss, der den Verfahrensbevollmächtigten der Schuldnerin am 24.03.2010 zugestellt worden ist, hat die Schuldnerin am 06.04.2010 sofortige Beschwerde eingelegt. Sie vertritt unter Berufung auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 03.12.2009 – IX ZB 280/08 – die Ansicht, wegen der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens könne die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters vom Insolvenzgericht nicht im Verfahren nach §§ 63, 64 InsO, §§ 8, 10, 11 InsVV festgesetzt werden. Außerdem beanstandet die Schuldnerin die Höhe der festgesetzten Vergütung. Mit Beschluss vom 28.04.2010 hat das Amtsgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache der Kammer zur Entscheidung vorgelegt. Das Amtsgericht hält die vorgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs für unzutreffend, da sie insbesondere nicht berücksichtige, dass § 21 Abs. 2 Nr. 1 InsO auf das Festsetzungsverfahren nach § 64 Abs. 1 InsO verweise. Der vorläufige Insolvenzverwalter ist zu der beabsichtigten Aufhebung des angefochtenen Beschlusses angehört worden und hat sich der Argumentation des Amtsgerichts angeschlossen.
Entscheidungsgründe
II.
1. Die gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 64 Abs. 3 InsO, statthafte – und auch im übrigen zulässige – sofortige Beschwerde ist begründet. Dies folgt schon daraus, dass die Vergütung des vorläufigen Insolvenzverwalters nicht – wie geschehen – in dem Verfahren nach § 64 InsO, §§ 8, 10 InsVV festgesetzt werden kann, wenn das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden ist.
Wie der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 03.12.2009 – IX ZB 280/08 (ZIP 2010, 89) unter Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung (Urteil vom 23.12.2007 – IX ZR 196/06, BGHZ 175, 48; Beschluss vom 23.07.2004 – IX ZB 256/03) in einer identischen Fallkonstellation entschieden hat, kann der vorläufige Insolvenzverwalter die Festsetzung seiner Vergütung nicht aus eigenem Recht betreiben, weil es an einer entsprechenden Kostengrundentscheidung fehlt und der vorläufige Insolvenzverwalter auch keine seine Kosten betreffende Grundentscheidung erwirken kann. Weil der vorläufige Insolvenzverwalter im Eröffnungsverfahren – anders als im eröffneten Insolvenzverfahren – nicht Partei des Verfahrens ist (vgl. BGHZ 175, 48, 50), gibt es für das Insolvenzgericht keine gesetzliche Grundlage, einen besonderen die Kosten des vorläufigen Insolvenzverwalters regelnden Beschluss zu erlassen. Zwar hat der vorläufige Insolvenzverwalter im Falle der Nichteröffnung des Insolvenzverfahrens einen materiell-rechtlichen Vergütungsanspruch gegen den Schuldner analog §§ 1835, 1836, 1915, 1987, 2221 BGB, zu dessen Durchsetzung er jedoch auf den ordentlichen Zivilrechtsweg zu verweisen ist (BGH, a. a. O.).
Damit hat der Bundesgerichtshof unmissverständlich entschieden, dass dem Insolvenzgericht nicht nur eine Entscheidung über die Kostenlast (so aber Frind, ZInsO 2010, 108, 109), sondern auch eine Entscheidung über die Höhe der Vergütung verwehrt ist (vgl. Riewe, NZI 2010, 131, 134). Dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung hat die Kammer sich mit Beschluss vom 18.02.2010 – 7 T 293/09 – unter Aufgabe ihrer früheren, anders lautenden Rechtsprechung angeschlossen und hält hieran auch unter Berücksichtigung der in dem Nichtabhilfebeschluss des Amtsgerichts und dem dort zitierten Schrifttum formulierten Einwände fest.
Die Regelung des § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 InsO mit ihrer Verweisung auf § 64 InsO steht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Auffassung der Kammer nicht zwingend entgegen, da die Festsetzung der Vergütung gemäß § 64 InsO voraussetzt, dass es sich bei dem Vergütungsanspruch um eine Massekostenforderung gemäß § 54 Nr. 2 InsO handelt (vgl. Smid, jurisPR-InsR 3/2010 Anm. 3). Nach dieser Vorschrift sind zwar auch die Vergütungen und Auslagen des vorläufigen Insolvenzverwalters „Kosten des Insolvenzverfahrens”. Doch betrifft sie – wie sich eindeutig aus der Gesetzesgeschichte ergibt – nur den Fall, dass das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (BGHZ 175, 48, 50). Mit dieser Einschränkung muss, wenngleich dies in dem Beschluss des Bundesgerichtshofs v...