Tenor
D… Beklagte wird verurteilt, an d. Kläg. 38.576,95 Euro nebst Zinsen seit dem 26.2.2005 zu zahlen, und zwar
4 % aus 13.204,01 EURO
5 % über dem Basiszinssatz aus 6.672,69 EURO und
8 % über dem Basiszinssatz aus 18.700,25 EURO.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
Die Kosten der Rechtsstreits werden zu 1/9 d. Kläg. und zu 8/9 d. Bekl. auferlegt.
Das Urteil ist für d. Kläg. gegen Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 20 % vorläufig vollstreckbar.
D. Kläg. kann die Vollstreckung d. Bekl. gegen Sicherheitsleistung in Höhe des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages zuzüglich 20 % abwenden, wenn nicht d. Beklagt. vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 100 % leistet.
Tatbestand
Die Klägerin macht mit der Stufenklage in der letzten Stufe die Zurückzahlung von Nebenkosten im Rahmen eines Gewerberaummietvertrages geltend.
Die Parteien – auf Beklagtenseite die Rechtsvorgängerin der Beklagten – schlossen im Sommer 1995 eine Gewerberaummietvertrag auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird (Anlage K1). Die Übergabe des Mietobjekts erfolgte Anfang April 1997.
Die Parteien vereinbarten danach u.a., dass die Klägerin im einzelnen aufgeführte Betriebs- und Nebenkosten selbst übernimmt und dass soweit Betriebs- und Nebenkosten abgerechnet werden, Abschlagszahlungen von 1,20 DM zuzüglich Umsatzsteuer pro qm pro Monat leistet. Eine genaue Abrechnung sollte jeweils zum Jahresende, spätestens bis zum 31. März des Folgejahres erfolgen und der Beklagten sollten nachprüfbare Belege zur Verfügung gestellt werden.
Die Klägerin leistete Nebenkostenvorauszahlungen ab April 1997 in Umfang der vertraglich vereinbarten Höhe von zuletzt 556,07 EURO monatlich bis November 2003, ab Dezember 2003 dann nur noch in reduziertem Umfang. Die Beklagte – vertreten durch die Hausverwaltung – hat nunmehr eine Abrechnung der Nebenkosten für die Jahre 1997 bis 2003 und die Abrechnung für das Jahr 2004 vorgenommen. Auf die Abrechnungen wird wegen der Einzelheiten Bezug genommen (Anlagen K4). Daraus ergibt sich rechnerisch nach Abzug einer Nachzahlung für 2004 von 127,02 EURO ein Überschuss zu Gunsten der Klägerin von 43.665,95 EURO, davon entfallen auf 1997 4.961,39 EURO, auf 1998 6.668,34 EURO auf 1999 und 2000 jeweils 6.672,69 EURO auf 2001 6.545,23 EURO auf 2002 6417,71 EURO und auf 2003 5.864,92 EURO. Grund für die Überzahlung ist, dass die Klägerin alle Nebenkosten selbst bezahlt mit Ausnahme der Straßenreinigung.
Die Beklagte ist in der ersten Stufe zur Abrechnung für die Jahre 1997 bis 2003 verurteilt worden. Wegen der Einzelheiten wird auf das Urteil vom 15.12.2004 Bezug genommen. Sie hat die Abrechnung vorgenommen und die Klägerin hat aufgrund der Abrechung die Zahlung des mit der Klage geltend gemachten Betrages unter Fristsetzung bis zum 25.2.2005 verlangt.
Die Klägerin beantragt nunmehr:
D. Beklagte wird verurteilt, an d. Kläg. 43.538,34 Euro nebst
4 % Zinsen
aus 4.961,39 EURO dem 1.4.1998
aus 6.658,34 EURO seit dem 1.4.1999
aus 6.672,69 EURO seit dem 1.4.2000,
5 % Zinsen über dem Basiszinssatz
aus 6.672,69 EURO seit dem 1.4.2001
8 % Zinsen über dem Basiszinssatz
aus 6.417,62 EURO seit dem 1.4.2002 und
aus 6.417,71 EURO dem 1.4.2003 sowie
aus 5.864,92 EURO seit dem 1.4.2004
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt
Klageabweisung.
Die Beklagte ist der Ansicht, § 8 Abs. 4 des Mietvertrages sei durch schlüssiges Verhalten (Stillschweigen) und durch die jahrelange Übung abgeändert worden. Die Klägerin schulde nunmehr den dort vereinbarten Betrag als pauschalen Abgeltungsbetrag für Nebenkosten.
Sie beruft sich auf Verjährung und Verwirkung des Rückforderungsanspruchs, weil die Klägerin die ihr vertraglich zustehenden Ansprüche auf Abrechnung und Rückzahlung über lange Zeit nicht geltend gemacht und sie darauf vertraut hat, nichts zurückzahlen zu müssen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 11. Juli 2005 Bezug genommen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist teilweise begründet.
Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aufgrund des Inhalts der dementsprechenden mietvertraglichen Vereinbarung (§ 8) zu. Danach sind die sich aus der Abrechnung ergebenden Beträge, soweit nicht Verjährung oder Verwirkung vorliegt, zurückzuzahlen.
1. Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt keine Vertragsänderung durch schlüssiges Verhalten vor.
Eine Auslegung des beiderseitigen Nichtstuns (§§ 133, 157 BGB) führt hier unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nicht zu dem von der Beklagten für richtig gehaltenen Ergebnis.
Bei der Auslegung Sicht eines verständigen Dritten als potentieller Erklärungsempfänger – sind hierfür folgende Umstände maßgebend:
a) Der Beklagten oblag die jährliche Abrechnung. Dass sie sich darum nicht gekümmert hat, ist nicht als Vertragsänderungsangebot zu werten, schon weil weitere Umstände die auf einen Geschäftswillen, der Vorau...
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