OLG Düsseldorf Beschluss vom 03.05.2017 - VII-Verg 51/16

Tenor

Der auf den 17.05.2017 anberaumte Verkündungstermin wird aufgehoben. Das Verfahren wird ausgesetzt.

Dem Gerichtshof der Europäischen Union werden zur Auslegung der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße und zur Aufhebung der Verordnungen (EWG) Nr. 1191/69 und (EWG) Nr. 1107/70 des Rates (ABl. L 315 vom 03.12.2007, S. 1-13) - in der Sache teilweise übereinstimmend mit den Vorlagefragen in den beim Senat anhängigen Parallelverfahren VII-Verg 17/16 und 18/16 - die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt, wobei die Fragen 2 bis 4 nur im Falle einer Bejahung der Frage 1 einer Antwort bedürfen:

1. Ist Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 auf direkt zu vergebende öffentliche Dienstleistungsaufträge im Sinne von Art. 2 lit. i) der Verordnung anwendbar, die nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung die Form von Dienstleistungskonzessionen nach den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG annehmen?

2. Gehen Art. 2 lit. b) und Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vermittelt durch das Wort "oder" von einer ausschließlichen Zuständigkeit entweder einer einzelnen Behörde oder einer Gruppe von Behörden aus oder kann nach diesen Vorschriften eine einzelne Behörde auch Mitglied in einer Gruppe von Behörden sein und der Gruppe einzelne Aufgaben übertragen, aber zugleich gemäß Art. 2 lit. b) zur Intervention befugt bleiben und zuständige örtliche Behörde im Sinne von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung sein?

3. Schließt es Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. e) der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 mit der Verpflichtung, den überwiegenden Teil des öffentlichen Personenverkehrsdienstes selbst zu erbringen, aus, dass der interne Betreiber diesen überwiegenden Teil der Dienste durch eine hundertprozentige Tochtergesellschaft erbringen lässt?

4. Zu welchem Zeitpunkt, schon dem der Veröffentlichung einer beabsichtigten Direktvergabe nach Art. 7 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 oder erst dem der Direktvergabe selbst, müssen die Direktvergabevoraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 vorliegen?

Gründe

I.1 Der Antragsgegner, eine regionale Gebietskörperschaft (Kreis) in Nordrhein-Westfalen, veröffentlichte am 15.03.2016 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union eine Vorabinformation ohne Aufruf zum Wettbewerb über die beabsichtigte Direktvergabe öffentlicher Personenverkehrsdienste mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 1370/2007. Interner Betreiber, an den die Personenverkehrsdienste vergeben werden sollen, soll die Beigeladene sein. Die beabsichtigte Vergabe bezieht sich auf das Verkehrsnetz des Antragsgegners einschließlich abgehender Linien. Der Auftrag soll am 01.01.2018 beginnen und für 120 Monate vergeben werden.

2 Der Antragsgegner ist neben der Stadt B1, der Städteregion B1 und dem Kreis E. Mitglied im Zweckverband B1er Verkehrsverbund (B1VV), der zur Förderung und Unterstützung des Öffentlichen Personennahverkehrs (ÖPNV) der Mitglieder gebildet worden ist. In der Satzung des Zweckverbands heißt es in dem mit "Bildung einer Behördengruppe" betitelten § 10a wie folgt:

"Die Verbandsmitglieder bilden eine Gruppe von Behörden im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO 1370/2007. Ihre Mitglieder sind berechtigt, Direktvergaben öffentlicher Dienstleistungsaufträge an interne Betreiber vorzunehmen. Interne Betreiber dürfen öffentliche Personenverkehrsdienste auf den Gebieten aller Verbandsmitglieder, die über abgehende Linien hinausgehen, erbringen. Hierzu bedarf es im Einzelfall der Zustimmung des an einem internen Betreiber nicht beteiligten Verbandsmitglieds für die für sein Gebiet vorgesehenen ÖSPV-Verbundverkehre. Direktvergaben im vorstehenden Sinne gelten als von allen Verbandsmitgliedern beschlossen.

Die Durchführung von Vergabeverfahren mit der Funktion einer Vergabestelle gemäß Art. 5 Abs. 2 VO 1370/2007 erfolgt im Regelfall durch das Mitglied, das den internen Betreiber im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO kontrolliert."

3 Die Beigeladene ließ ihre Personenbeförderungsleistungen in der Vergangenheit im Wesentlichen von ihrer 100 %igen Tochtergesellschaft, der Kreisverkehrsgesellschaft I. mbH (KV.), erbringen und beabsichtigte das zunächst auch für die Zeit nach der Direktvergabe. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens kündigte der Antragsgegner die Verschmelzung der KV. mit der Beigeladenen bis zum 01.01.2018 an.

4 Die Antragstellerin rügte die beabsichtigte Direktvergabe gegenüber dem Antragsgegner. Da ihre Rüge erfolglos blieb, stellte sie einen Nachprüfungsantrag bei der zuständigen Vergabekammer Rheinland und beantragte, dem Antragsgegner zu untersagen, einen Dienstleistungsauftrag direkt an die Beigeladene zu vergeben.

5 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin mit Beschluss vom 11.11.2016 (VK VOL 14/2016) abgelehnt, dem Antragsgegner zugleich aber aufgegeben, bei der geplanten Direktvergabe die Anforderungen des Art....