OLG Düsseldorf Beschluss vom 29.09.2006 - VI-Kart 40/01 (V)

Verfahrensgang

BKartA (Beschluss vom 18.09.2001; Aktenzeichen B 3-59/01)

Tenor

I. Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. gegen den Beschluss der 3. Beschlussabteilung des BKartA vom 18.9.2001 (B 3-59/01) wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligte zu 1. hat die im Beschwerdeverfahren und im Rechtsbeschwerdeverfahren angefallenen Gerichtskosten zu tragen; sie hat darüber hinaus dem BKartA die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.

III. Der Beschwerdewert wird auf 15 Mio. EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Beteiligte zu 1. (nachfolgend: S.) ist eine eingetragene Genossenschaft, an der mehr als 7.000 der insgesamt rund 21.000 Apotheker aus dem gesamten Bundesgebiet beteiligt sind. Sie ist eine reine Holdinggesellschaft. Das operative Geschäft wird von der "S. P. AG" ausgeübt. Diese ist im Bereich des pharmazeutischen Großhandels und begleitender Dienstleistungen tätig und liefert über insgesamt 14 Niederlassungen pharmazeutische Produkte aus einem Vollsortiment an Apotheken in alle Bundesländer mit Ausnahme Nordrhein-Westfalens. Die S. hält 75 % des Grundkapitals und sämtliche Stimmrechte an der "S. P. AG".

S. beabsichtigt, direkt oder über die "S. P. AG" von der Beteiligten zu 3. (nachfolgend: D.-B.) einen Geschäftsanteil i.H.v. 25,0000234 % an der Beteiligten zu 2. (nachfolgend: A.) zu erwerben. A. betreibt ebenfalls einen Pharmagroßhandel und beliefert über insgesamt dreiundzwanzig Niederlassungen bundesweit Apotheken aus einem Vollsortiment mit pharmazeutischen Produkten. Durch den Anteilserwerb würde sich der bisherige Gesellschaftsanteil der S. an der A. von 24,99998 % auf 50,0000093 % erhöhen.

Als Pharmagroßhändler sind darüber hinaus die Beigeladenen zu 1. (nachfolgend: P.) und zu 2. (nachfolgend: G.) tätig. P. und G. liefern gleichfalls bundesweit pharmazeutische Erzeugnisse aus einem Vollsortiment an Apotheken. P. verfügt über achtzehn und G. über zwanzig Niederlassungen. Daneben gibt es zwölf weitere vollsortierte Pharmagroßhandelsunternehmen, die über eine oder mehrere Niederlassungen regional begrenzt tätig sind. Zu ihnen zählt die Beigeladene zu 3. (nachfolgend: N.), die vornehmlich in N.-W. tätig ist.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das BKartA das Fusionsvorhaben gem. § 36 Abs. 1 Alt. 1 GWB untersagt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Durch den Anteilserwerb sei in sachlicher Hinsicht der Großhandelsmarkt für regelmäßig von Apotheken nachgefragte pharmazeutische Produkte aus einem Vollsortiment betroffen. In räumlicher Hinsicht seien jeweils regional abgegrenzte Teilmärkte im Umkreis der einzelnen S.-Niederlassung zu bilden, weil von den Apotheken eine mehrmals tägliche Belieferung zeitnah zur Bestellung erwartet werde. Räumlich relevanter Markt sei das Versorgungsgebiet der einzelnen S.-Niederlassungen. Jenes Versorgungsgebiet sei identisch mit dem aktuellen Absatzgebiet, weil die Absatzgebiete im Laufe der Zeit sowohl im Verhältnis zueinander als auch im Hinblick auf die Absatzgebiete der Wettbewerber optimiert worden seien. Auf drei der insgesamt vierzehn Regionalmärkte, nämlich auf den Teilmärkten um die S.-Niederlassungen S., U. und T., erlange S. durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung. Auf dem Regionalmarkt um die Niederlassung S. steige ihr Marktanteil von ≫ 25 % auf ≫ 55 %, auf dem Regionalmarkt U. von ≫ 40 % auf ≫ 60 % und auf dem Regionalmarkt T. von ≫ 40 % auf ≫ 75 %, während P., G. und N. nach dem Zusammenschluss auf diesen Märkten nur noch über Marktanteile zwischen ≪ 10 % und ≫ 30 % verfügten. Nach der Fusion habe S. mit insgesamt siebenunddreißig Niederlassungen überdies das mit Abstand dichteste Vertriebsnetz inne. Dies verschaffe ihr Vorteile im Wettbewerb, weil die Lieferhäufigkeit und Lieferschnelligkeit weiter optimiert werden könne. Hinzu trete vermöge der genossenschaftlichen Verbundenheit einer großen Zahl von Apothekern ein besserer Zugang zu den Absatzmärkten. Schließlich erhöhe sich aufgrund der Fusion auch die Nachfragemacht der Beteiligten zu 1.; denn sie rücke als Nachfrager pharmazeutischer Produkte von Platz vier auf Platz eins vor.

Dagegen wendet sich S. mit ihrer Beschwerde.

Mit Beschluss vom 23.12.2002 hat der Senat die Untersagungsverfügung aufgehoben. In seiner Entscheidung hat er die räumliche Marktabgrenzung des Amtes verworfen und angenommen, dass die regionalen Teilmärkte stattdessen im Wege einer Radiusbetrachtung abzugrenzen seien. Der räumlich relevante Markt umfasse das jeweilige Versorgungsgebiet der einzelnen S.-Niederlassung, d.h. denjenigen Bereich, den S. nach vernünftigen kaufmännischen Erwägungen sowie nach dem Kriterium logistischer Optimierung mit der von den Apotheken nachgefragten Lieferhäufigkeit und Lieferfrequenz bedienen könne. Für die Abgrenzung dieses räumlichen Bereichs sei mangels anderweitiger aussagekräftiger Ab-grenzungskriterien auf eine Radiusbetrachtung zurückzugreifen, wobei ein Radius von 150 km um die einzelne S.-Niederlassung zugrunde zu legen sei. Nur...