OLG Frankfurt am Main Beschluss vom 03.05.2018 - 11 Verg 5/18

Entscheidungsstichwort (Thema)

Vergaberecht: Ausschluss einer Bieterin wegen vorzeitiger Beendigung früheren Auftrages

Verfahrensgang

VK Hessen (Entscheidung vom 14.03.2018; Aktenzeichen 69d VK 25/2017)

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Hessen vom 14.3.2018 gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin wird Gelegenheit gegeben, bis zum 24.5.2018 mitzuteilen, ob sie die sofortige Beschwerde weiterverfolgt.

Gründe

I. Die Antragsgegnerin schrieb mit EU-Bekanntmachung Nr. 2017/S 075-144381 vom 15.4.2017 Bauleistungen für den Neubau der A an einer Schule ("X") aus, auf das sich die Antragstellerin fristgerecht bewarb.

Die Antragsgegnerin hatte zuvor, im Jahr 2016, für das Projekt der Modernisierung einer anderen Schule ("B-Schule") Bauleistungen ausgeschrieben und hierauf der Antragstellerin den Zuschlag erteilt. Bei der Durchführung dieses Auftrags setzte die Antragstellerin entgegen der zunächst bestehenden vertraglichen Vereinbarung Nachunternehmer, die Firmen E und F, ein. Ob - wie die Antragstellerin behauptet - die ursprüngliche Regelung konkludent abbedungen wurde, ist zwischen den Parteien streitig.

Bei dem vorangegangenen Bauvorhaben hat sich Folgendes zugetragen:

Mit Schreiben vom 20.4.2017 hatte die Antragsgegnerin die Antragstellerin über ihre Feststellung zum Nachunternehmereinsatz unterrichtet (Anlage AG04, Bl. 100 Vergabekammerakte, nachfolgend "VKA") und sie unter Fristsetzung zur Vorlage einer Nachunternehmerliste aufgefordert. Die Antragstellerin hatte ihr daraufhin mit Schreiben vom 24.4.2017 (Anlage AG05, Bl. 101 VKA) mitgeteilt, dass sie bereits Nachunternehmerlisten überreicht habe. Die Antragsgegnerin hatte die Antragstellerin sodann unter Fristsetzung darauf hingewiesen, dass sie u.a. durch die Nachunternehmer E und F Arbeiten erbringen lasse, die von ihr selbst zu erbringen seien und hatte sie unter Fristsetzung mit Androhung der Kündigung aufgefordert, diese Leistungen im eigenen Betrieb zu erbringen und den Nachunternehmereinsatz einzustellen (Anlage AG 06, Bl. 103f. VKA). Mit Schreiben vom 2.5.2017 hatte die Antragstellerin daraufhin ausgeführt, sie gehe von einer konkludenten Vertragsänderung aus, wonach der Nachunternehmereinsatz von der Antragsgegnerin akzeptiert worden sei. Weiter heißt es in dem Schreiben (Anlage AG 08, Bl. 111f. d.A.) :

"Die Tatsache, dass einzelne Nachunternehmer nunmehr nicht entsprechend den Angaben im Angebot zur Ausführung kommen, ist nun bedauerlich, lässt sich aber nicht immer vermeiden und ist in jedem Einzelfall abgesprochen."

Am 5.5.2017 hat die Antragsgegnerin daraufhin den Auftrag B-Schule wegen des Nachunternehmereinsatzes aus wichtigem Grund gekündigt (Anlage AG08, Bl. 109f. VKA). Mit Schreiben vom 16.5.2017 (Bl. 115f. VKA) hat die Antragstellerin erwidert, zwar handele es sich tatsächlich um eine freie Kündigung, so dass die Antragsgegnerin die volle Vergütung schulde. Es sei aber sinnvoll, dass die Antragsgegnerin die bereits gefertigten Teile entgeltlich abnehme, um diese in die zukünftigen Leistungen einzubauen.

Auf die Bewerbung der Antragstellerin im hier streitgegenständlichen Vergabeverfahren X erstellte ein von der Antragsgegnerin als Fachplanerin beauftragtes Architekturbüro einen auf den 21.6.2017 datierenden Vermerk über die wirtschaftliche Prüfung des Angebots und die Eignung der Antragstellerin. Dort heißt es:

"Es ist davon auszugehen, dass die Liste der Nachunternehmer nicht vollständig ist. ....... Fazit EignungsprüfungDie Eignung des Mindestbieters der ... [Antragstellerin] ist grundsätzlich gegeben. Ob geeignete Nachunternehmer eingesetzt werden, wurde für die wesentlichen Leistungen nicht nachgewiesen. Es ist davon auszugehen, dass die ... [Antragstellerin] weitere nicht benannte Nachunternehmer nachschieben wird, deren Eignung nicht mit dem Angebot nachgewiesen wurden. Die Eignung kann somit nicht bestätigt, aber auch nicht ausgeschlossen werden."

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vermerks wird auf diesen in Band 3 der Vergabeakte, Lasche 8 Bezug genommen.

In dem unterzeichneten Vergabevorschlag des Fachamtes der Antragsgegnerin vom 23.6.2017 (Band 3 Vergabeakte, Lasche 14, dort S. 5) heißt es

Begründung des Vergabevorschlags: wie FachplanerBieter Nr. 2 ...[Antragstellerin] ..Bieter Nr. 2 ... [Antragstellerin]Eignungsprüfung, siehe Anlage - Eignung kann wegen mangelhafter Erfüllung nicht bestätigt werden (Kündigung im Falle B-Schule).

Im Hinblick auf das - nach Behauptung der Antragsgegnerin - vertragswidrige Verhalten der Antragstellerin beim früheren Auftrag B-Schule schloss die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 12.7.2017 das Angebot der Antragstellerin von dem Vergabeverfahren für die X unter Bezugnahme auf § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 VOB/A und § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB aus und teilte ihr mit, den Zuschlag der Beigeladenen erteilen zu wollen (Anlage Ast 4, Bl.154 VK...