OLG Hamburg Beschluss vom 10.12.2002 - 8 W 175/02

Normenkette

BRAGO § 31 Abs. 1 Nr. 3

Verfahrensgang

LG Hamburg (Aktenzeichen 312 O 469/01)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss des LG Hamburg, Zivilkammer 12, vom 24.6.2002 abgeändert.

Die von der Antragstellerin an die Antragsgegnerin nach dem vorläufig vollstreckbaren Urteil des Hanseatischen OLG vom 22.3.2002 zu erstattenden Kosten werden auf 14.145,55 Euro nebst einer Verzinsung von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.5.2002 festgesetzt.

Die Antragestellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Die zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg. Die Antragsgegnerin hat zu Recht zu ihren Gunsten auch die Festsetzung einer Beweisgebühr für die zweite Instanz beantragt. Die Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 Nr. 3 BRAGO liegen vor. Die Antragsgegnerin ist von ihrem Prozessbevollmächtigten auch in einem Beweisaufnahmeverfahren vertreten worden.

I. Allerdings hat die Rechtspflegerin des LG zu Recht ausgeführt, dass sistierte Zeugen nicht angehört worden seien. Die Antragsgegnerin ist dem Vortrag der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren, wonach einige der von der Antragsgegnerin sistierten Personen lediglich als Parteivertreter gehört und nicht als Zeugen vernommen worden seien, nicht mehr entgegengetreten. Aus dem Verhandlungsprotokoll vom 23.1.2002 ergibt sich ebenfalls kein Anhaltspunkt dafür, dass eine Beweisaufnahme durch Zeugenvernehmung durchgeführt worden ist. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass angehörte Personen über ihre Wahrheitspflicht als Zeugen belehrt worden sind.

In dem Termin vom 23.1.2002 hat jedoch eine Beweisaufnahme stattgefunden, weil die Prozessbevollmächtigten auf Veranlassung des Gerichts in einer Verhandlungspause schriftliche eidesstattliche Versicherungen der sistierten Personen haben anfertigen lassen, welche sie anschließend dem Gericht überreichten. Nach einem Aktenvermerk des Vorsitzenden Richters hat er die Prozessbevollmächtigten gebeten, „zu den Behauptungen, auf die es nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung für die Entscheidung ankommen könnte, schriftliche eidesstattliche Versicherungen anfertigen und überreichen zu lassen”, dementsprechend wurde verfahren. Die eidesstattlichen Versicherungen wurden schließlich teilweise in den Entscheidungsgründen des Urteils vom 22.3.2002 (S. 9 f.) inhaltlich erörtert. Dieses Vorgehen des Gerichts ist als eine die Beweisgebühr auslösende Beweisaufnahme anzusehen.

In Rechtsprechung und Lit. ist allerdings umstritten, unter welchen Voraussetzungen im Arrestverfahren und im Verfahren der einstweiligen Verfügung im Zusammenhang mit der Abgabe mündlicher oder der Übergabe schriftlicher eidesstattlicher Versicherungen eine Beweisgebühr entsteht (vgl. Gerold/Schmidt/von Eicken/Mardert, BRAGO, 15. Aufl., § 31 Rz. 107 m.w.N.). Der Senat hat mehrfach entschieden, dass die Übergabe schriftlicher eidesstattlicher Versicherungen in diesem Verfahren dann als Beweisaufnahme zu werten ist, wenn sie erfolgt auf Grund einer ausdrücklichen oder auch stillschweigenden konkludenten Anordnung des Gerichts (vgl. OLG Hamburg v. 29.5.2001 – 8 W 131/01, OLGReport Hamburg 2001, 462 = MDR 2001, 1135; v. 25.9.1985 – 8 W 250/85, MDR 1986, 330; JurBüro 1984, 399; v. 26.6.1981 – W 175/81, MDR 1981, 1029). Erfolgt die Übergabe einer eidesstattlichen Versicherung auf Grund einer zureichenden Beweisanordnung des Gerichts, so ist damit eine Beweisaufnahme durchgeführt worden. Über eine bloße Entgegennahme schriftlicher eidesstattlicher Versicherungen, welche nicht als Beweisaufnahme gewertet werden kann, geht diese Verfahrensweise hinaus. Im vorliegenden Fall hat das Gericht eine Beweisaufnahme in diesem Sinne angeordnet, wie sich aus dem Aktenvermerk des Vorsitzenden ergibt. Die Prozessbevollmächtigten wurden ausdrücklich gebeten, schriftliche eidesstattliche Versicherungen anfertigen und überreichen zu lassen zu den Behauptungen, auf die es nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung für die Entscheidung ankommen könnte. Es ergibt sich daraus deutlich, dass das Gericht damit das Ziel verfolgte, die erbetenen eidesstattlichen Versicherungen zur Klärung widerstreitender Tatsachenbehauptungen der Parteien heranzuziehen. Demgemäß sind die eidesstattlichen Versicherungen auch inhaltlich teilweise in dem Urteil vom 22.3.2002 erörtert worden. Als Beweisaufnahme ist aber gerade die Tätigkeit eines Gerichts innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens anzusehen, die zum Ziele hat, beweisbedürftige Umstände tatsächlicher Natur durch Beweismittel zu klären.

Maßgeblich ist somit darauf abzustellen, ob die Entgegennahme eidesstattlicher Versicherungen durch das Gericht auf einer Beweisanordnung des Gerichts beruht. Denn hierdurch wird deutlich, dass das Gericht die eidesstattliche Versicherung als Beweismittel im Rahmen eines Beweisaufnahmeverfahrens ansieht (vgl. ebenso OLG Düsseldorf JurBüro 1981, 224; OLG Frankfurt v. 14.2.1980 – 20 W 43/80,...