OLG Hamburg Urteil vom 18.09.2003 - 3 U 250/01

Leitsatz (amtlich)

Zum im Wege der Lizenzanalogie zu ermittelnden Schaden, den ein Parallelimporteur zu ersetzen hat, der unter Verletzung von Markenrechten ohne Vorabinformation des Markeninhabers importierte Arzneimittel in von ihm hergestellten Verpackungen vertrieben hat.

Verfahrensgang

LG Hamburg (Urteil vom 31.05.2001; Aktenzeichen 315 O 152/01)

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des LG Hamburg, Zivilkammer 15, vom 31.5.2001 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin vertreibt in Deutschland das Arzneimittel Berodual und besitzt die deutschen Rechte an dieser Marke. Sie erzielte 1997 damit einen Umsatz von 85 Mio. DM. Die Marke ist seit mehr als 30 Jahren eingetragen und benutzt worden. Das Arzneimittel ist das einzige Kombinationsmedikament seiner Art auf dem Markt, es hat sich zu einem Standardtherapeutikum entwickelt und einen Marktanteil über 20 % erobert.

Die Beklagte - eine Parallelimporteurin von Arzneimitteln - hatte das Arzneimittel Berodual in Spanien erworben, in eine neue eigene "Europackung" umgepackt und in Deutschland vertrieben, ohne die Klägerin zuvor davon zu unterrichten. Die Klägerin nimmt deshalb die Beklagte mit der vorliegenden Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

Im Rahmen eines einstweiligen Verfügungsverfahrens hatte die Beklagte strafbewehrt versprochen, keine "Europackungen" mehr zu verwenden. Da sie aber keine Abschlusserklärung abgab, erwirkte die Klägerin ein rechtskräftiges Urteil im Hauptsacheprozess ("Vorprozess" - damals firmierte die Beklagte noch unter "A -Vertriebs GmbH"), in dem das LG Hamburg der Beklagten (1.) u.a. verbot, parallelimportiertes Berodual in Europackungen zu vertreiben, ohne die Klägerin vorab davon zu unterrichten,

2. die Beklagte verurteilte, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie mit "Berodual" bezeichnete Arzneimittel aus Mitgliedsstaaten der Europäischen Union und/oder aus Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum importiert hat und die äußere Originalverpackung durch eine eigene, wie aus der Anlage I ersichtlich, ersetzt und das Arzneimittel in solcher Form in Deutschland in den Verkehr gebracht hat, ohne die B. KG vorab von dem Feilhalten zu unterrichten, durch Vorlage eines chronologisch geordneten Verzeichnisses, aus dem sich ergeben müssen: Lieferzeitpunkt, Liefermenge, Abgabepreise ggü. allen gewerblichen Abnehmern; und

3. feststellte, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser aus Handlungen gem. Nr. 2 entstanden ist und noch entstehen wird.

Daraufhin erteilte die Beklagte Auskunft dahin, dass sie mit den beanstandeten Packungen Berodual einen Nettoumsatz i.H.v. 207.800,86 DM erzielt habe. Die Klägerin verlangte, hieran mit einer Lizenz von 7,5 % beteiligt zu werden. Mit der Begründung, sie sei nur wegen der fehlenden Vorabinformation verurteilt worden, was höchstens eine Lizenzgebühr von 0,75 % rechtfertige, überwies die Beklagte einen Betrag von 1.558,50 DM.

Die Klägerin ist der Auffassung, eine angemessene Lizenzgebühr liege zwischen 12,5 und 15 %, und hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine nach dem Ermessen des Gerichts angemessene Lizenzgebühr, wenigstens jedoch eine Mindestlizenz i.H.v. 24.416,61 DM zzgl. 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen,

und sich mit ihrem vorprozessualen Vorbringen verteidigt.

Im Urteil vom 31.5.2001 hat das LG einen Lizenzanspruch von 2 % anerkannt und die Differenz von 2.597,52 bzw. 1.328,09 Euro zur gezahlten Lizenz zzgl. Zinsen i.H.v. 5 % Zinsen seit dem 13.3.2001 zugesprochen. Auf das Urteil wird Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, die sie form- und fristgerecht eingelegt und begründet hat. Sie rügt die Rechtsanwendung des LG, beruft sich für ihr Vorbringen, dass ein Satz von 12,5 % für Berodual im unteren Bereich einer (fiktiven) Lizenz liege, auf ein Sachverständigengutachten und beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine nach dem Ermessen des Gerichts angemessene Lizenzgebühr, wenigstens jedoch weitere 21.819,09 DM zzgl. 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie sei im Vorprozess nur wegen der fehlenden Vorabinformation, nicht wegen der "Europackungen" verurteilt worden, insofern gebe es keine Rechtskraftwirkung. Auch ihr Teilanerkenntnis begründe keinen Schadensersatzanspruch. Wenn unabhängig davon bei der Schadensschätzung berücksichtigt werde, dass sie "Europackungen" verwendet habe, könne das nur für Nutzungen in unverjährter Zeit gelten.

Hinsichtlich des Weiteren Vorbringens wird auf die vorbereitenden Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und Beweisangeboten Bezug genommen. Die Akten des LG Hamburg 315 O 228/98 und 315 O 252/99 waren ...