OLG Hamm Urteil vom 18.01.2005 - 4 U 126/04

Verfahrensgang

LG Essen (Urteil vom 06.05.2004; Aktenzeichen 43 O 5/04)

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das am 6.5.2004 verkündete Urteil der 3. Kammer für Handelssachen des LG Essen wird zurückgewiesen.

Die Beklagten tragen die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

I. Die Klägerin ist die bekannte Wettbewerbszentrale. Die Beklagten sind u.a. als Sachverständige und Auktionatoren für Maschinen und industrielle Anlagen tätig und organisieren auch Versteigerungen von Vermögensgegenständen von Firmen, die insolvent geworden sind.

Am 19.9.2003 führten die Beklagten die Liquidations-Versteigerung der ... durch. Mit Telefax vom 9.9.2003 luden sie die Sanitär- und Heizungsbaufirma ..., zu der sie bis dahin keine Geschäftsbeziehung unterhielten, unter allgemeiner Auflistung der zur Versteigerung gelangenden Positionen zur Teilnahme an der Versteigerung ein.

Die Klägerin hat in dieser Telefaxwerbung unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des BGH eine i.S.d. § 1 UWG a.F. unzulässige Belästigung gesehen. Sowohl eine Abmahnung als auch das von der Klägerin beantragte und durchgeführte Einigungsverfahren blieben ohne Erfolg.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten zu verurteilen, es unter Androhung der üblichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken unter Verwendung von Faxgeräten zu werben, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt oder besondere Umstände, wie insb. eine bereits bestehende Geschäftsbeziehung, vorliegen, aufgrund deren ein Einverständnis zu vermuten ist,

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 277 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie haben die Ansicht vertreten, sie hätten bei der Werbemaßnahme mit einem Einverständnis der beworbenen Firma rechnen können, weil es sich um die Versteigerung eines Sanitärbetriebes in der Nähe von ... gehandelt habe, die die Gelegenheit zu günstigen Zukäufen und Kontaktaufnahmen mit Mitbewerbern geboten habe. Im Übrigen müsse eine Abwägung der in ihrem Fall besonders beeinträchtigten Berufsfreiheit wie auch der Schutz ihrer Meinungsfreiheit mit dem Schutz eines Gewerbetreibenden vor einer allenfalls geringfügigen Belästigung zwangsläufig ergeben, dass ein solches Werbeverbot nicht angemessen sei.

Das LG hat der Klage zugesprochen. Es hat einen Verstoß gegen § 1 UWG a.F. angenommen und dabei allein für streitentscheidend gehalten, ob die Beklagten im Sinne der Rechtsprechung des BGH mit einem Einverständnis der beworbenen Firma rechnen durften. Diese Frage hat das LG hier verneint.

Es hat insoweit nicht für ausreichend gehalten, dass die Beklagten hier im Rahmen einer Versteigerung in der Branche der angeschriebenen Firma übliche Betriebsmittel angeboten hätten. Gleichfalls hat es nicht genügen lassen, dass die Versteigerung in und damit in der Nähe vom Sitz der Firma stattgefunden habe. Es hat gemeint, eine so generalisierende Betrachtungsweise ermögliche dann stets die Bewerbung von branchenüblichen Waren im weitesten Sinne im Einzugsbereich eines Verkäufers per Telefax und verfehle damit den Schutzzweck. Konkrete Anhaltspunkte für eine mutmaßliche Einwilligung der Adressatin hätten die Beklagten aber nicht vorgetragen, insb. habe es keine vorherigen geschäftlichen Kontakte gegeben.

Das LG hat auch nicht angenommen, dass sich die Beklagten als Auktionatoren bei Liquidationsversteigerungen in einer besonderen Situation befänden. Sie seien weder selbst auf Telefaxwerbung angewiesen, noch hätten die Adressaten hier generell ein besonderes Informationsinteresse. Die Beklagten könnten sich genauso per Brief an die potentiellen Interessenten wenden. Regelmäßig bestehe auch kein besonderes Interesse von Gewerbetreibenden an Liquidationsversteigerungen. Es würden nur ganz bestimmte Produkte verkauft und dabei fehle das Angebot des normalen Lieferservice. Außerdem wisse der Interessent schon vorher, dass der Zeitaufwand für den Besuch derartiger Versteigerungen vergleichsweise hoch sei. Den begehrten und der Höhe nach nicht bestrittenen Aufwendungsersatz hat das LG unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag zugesprochen.

Die Beklagten greifen das Urteil mit der Berufung an. Sie räumen ein, dass es die vom LG herangezogene BGH-Rechtsprechung gebe, die sogar vor kurzem auch für den Fall der E-Mail-Werbung bestätigt worden sei. Diese Rechtsprechung muss aber nach Auffassung der Beklagten kritisch hinterfragt werden. Mit näheren Ausführungen legen sie dar, wieso gerade in ihrem Falle ein Verbot der Telefaxübersendung an ausgewählte Firmen in der näheren Umgebung des zu liquidierenden Betriebes ein erheblicher Eingriff in die Berufs- und Meinungsfreiheit wäre. Sie würden damit außerdem ggü. Mitbewerbern aus dem EG-Ausland benachteiligt, weil man sich in Deutschland im neuen UWG im Gegensatz zu vielen anderen Staaten für eine sog. "Opt-in-Regelung" entsch...