OLG Köln Beschluss vom 30.12.2013 - 17 W 179/13

Verfahrensgang

LG Bonn (Beschluss vom 12.09.2013; Aktenzeichen 9 O 436/11)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Klägerin wird der Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin beim LG Bonn vom 12.9.2013 - 9 O 436/11 - aufgehoben. Eine Kostenfestsetzung aufgrund des Kostenfestsetzungsantrags des Beklagten vom 5.8.2013 findet nicht statt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Beklagte.

Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren: 626,40 EUR.

Gründe

I. Die heutigen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten waren für diesen zunächst in erster und zweiter Instanz tätig. Der Kläger legte gegen das seine Berufung zurückweisende Urteil Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof ein. Den diesbezüglichen Schriftsatz übersandten die Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten an diesen mit dem Bemerken, dass das Vorgehen der Klägerin zulässig sei, diese ihren Antrag aber noch begründen müsse, bevor der Bundesgerichtshof deren Begehren einer Prüfung in der Sache unterziehe. Deshalb sei es grundsätzlich nicht erforderlich, dass der Beklagte schon jetzt einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt mandatiere. Ohne eine Begründung zur Sache vorgelegt zu haben, nahm die Klägerin ihren Antrag beim Bundesgerichtshof mit der entsprechenden Kostenfolge zurück.

Zur Festsetzung angemeldet hat der Beklagte eine 1,1 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3207, 3206, 3201 VV RVG nebst Pauschale (853,80 EUR), hilfsweise eine 0,8 Verfahrensgebühr nach Nr. 3403 VV RVG nebst Pauschale (626,40 EUR).

Zur Begründung führt er aus, seine jetzigen Verfahrensbevollmächtigten hätten für ihn nach Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde durch die Klägerin geprüft, ob ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt beauftragt werden solle. Zudem hätten sie dem zweimaligen Antrag der Klägerin auf Verlängerung zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zugestimmt. Dadurch sei eine Verfahrensgebühr entstanden. Seine Prozessbevollmächtigten hätten den Auftrag gehabt, solange für ihn tätig zu werden, bis ein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt bestellt worden wäre.

Die Klägerin ist der Ansicht, eine Verfahrensgebühr sei schon deshalb nicht entstanden, weil die nunmehrigen Verfahrensbevollmächtigten des Beklagten gar nicht beim Bundesgerichtshof zugelassen seien. Des Weiteren habe entgegen der Ansicht des Beklagten gar keine Beratung durch seine Verfahrensbevollmächtigten wegen des weiteren Vorgehens stattgefunden. Deren Schreiben beinhalte nicht mehr als die Mitteilung über die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde und den Hinweis, sie seien für dieses Verfahren nicht postulationsfähig. Dies stelle keine Einzeltätigkeit, sondern gerade die Ablehnung einer solchen dar. Auch der Hinweis, dass derzeit noch kein beim Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt mandatiert werden solle, sei nicht geeignet, eine Verfahrensgebühr auszulösen. Vielmehr gehöre das Tun der damaligen Prozessbevollmächtigten des Beklagten noch zum vorhergehenden Rechtszug, was sich aus § 19 Abs. 1 Satz 2 Nr. 9 RVG ergebe.

Die Rechtspflegerin hat zu Gunsten des Beklagten eine 0,8 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3403 VV RVG nebst Pauschale, insgesamt 626,40 EUR, entsprechend des Hilfsantrages festgesetzt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die Gebühr sei angefallen, weil die zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten diesen bezüglich der Erfolgsaussichten der Nichtzulassungsbeschwerde und über das weitere Vorgehen beraten hätten. In diesem Zusammenhang hat sie auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 4.5.2006 - III ZB 120/05 - = NJW 2006, 2266 = AGS 2006, 491 = RP 2006, 508), des OLG Hamm (Beschluss vom 16.10.2012 - 25 W 93/12 -) und des erkennenden Senats vom 20.8.2010 (- 17 W 131/10 - = AGS 2010, 533 = JP 2010, 654) verwiesen, denen sie folge. Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrem Rechtsmittel. Diesem hat die Rechtspflegerin nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

II. Die gemäß § 104 Abs. 3 Satz 1 ZPO i.V.m. § 11 Abs. 1 RpflG statthafte und auch ansonsten unbedenklich zulässige sofortige Beschwerde hat auch in der Sache selbst vollen Erfolg.

Die Festsetzung einer 0,8 Verfahrensgebühr gemäß Nr. 3403 VV RVG durch die Rechtspflegerin erweist sich als rechtsfehlerhaft, da die Prozessbevollmächtigten des Beklagten für eine Tätigkeit im Verfahren bezüglich der Nichtzulassungsbeschwerde eine solche Gebühr nicht verdient haben. Zudem wird die Entscheidung der Rechtspflegerin weder der Rechtsprechung des Senats noch der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 15.10.2013 - XI ZB 2/13 - = WM 2013, 2170) gerecht.

1. In der Rechtsprechung und der Kommentarliteratur wird die Auffassung vertreten, dass ein nicht am Bundesgerichtshof zugelassener Rechtsanwalt, der im Auftrag seiner Partei in einem Nichtzulassungsverfahren sinnvoll tätig wird, zwar keine Verfahrensgebühr gem. Nr. 3506 VV RVG, wohl im Grundsatz aber eine erstattungsfähige Verfahrensgebühr für Einzeltätigkeiten gem. Nr. 34...