OLG Köln Urteil vom 03.02.2017 - 6 U 115/16

Verfahrensgang

LG Köln (Aktenzeichen 84 O 224/15)

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 08.06.2016 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 O 224/15 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Gründe

I. Die Parteien sind Wettbewerber auf dem Markt der Telekommunikationsdienstleistungen. Die Zeitschrift "A" führt jährlich einen Breitband- und Festnetztest durch. In den vergangenen Jahren war die Antragstellerin jeweils als Sieger aus diesem Test hervorgegangen. Sieger des im Heft 8/2015 veröffentlichten Test wurde die Antragsgegnerin. Sie wird in dem Testbericht als "Überraschungssieger" bezeichnet. Die Antragstellerin erreichte den zweiten Platz. In dem Testbericht heißt es, sie zeige gegenüber dem Angebot der Antragsgegnerin einen leichten Rückstand in allen getesteten Disziplinen. Zu den Gründen führte die Zeitschrift "A" folgendes an:

"Mehrere Gründe für Platz 2

Die Gründe dafür, dass es diesmal nicht für Platz eins gereicht hat, liegen an verschiedenen Stellen. Offenbar kann der von der B standardmäßig gelieferte Router C bei Volllast nicht ganz mit der stärkeren D mithalten, die E in seiner eigenen Version einsetzt. Hinzu kommt, dass die Anbindung der zum Test verwendeten ISDN-Telefonschnittstelle an den Testanschlüssen über den neuen externen ISDN-Adapter (ITA - ISDN Terminal Adapter) erfolgte, der im Testzeitraum noch mit Problemen zu kämpfen hatte. Eine neue fehlerbereinigte Firmware-Version konnte die B erst kurz vor Testende liefern."

Die Antragsgegnerin bewarb das Testergebnis in verschiedenen TV-Werbespots, die zunächst eine fiktive Preisverleihungsszene, später eine daran anschließende After-Show-Party zum Gegenstand hatten. In diesen, wie auch dem hier verfahrensgegenständlichen, Werbespots treten jeweils die gleichen Personen als Repräsentanten der Parteien auf.

Die Antragstellerin hat den dem Verfahren zugrundeliegenden TV-Werbespot zunächst unter drei Gesichtspunkten beanstandet. Nach teilweiser Zurückweisung des ursprünglich umfassenden gestellten Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beanstandet die Antragstellerin noch die in dem Werbespot enthaltene Aussage "das beste Netz" oder "das beste Netz möchte einfach jeder haben". In dieser Aussage liege zum einen eine unzulässige Alleinstellungswerbung; ferner stelle sie eine unzulässige Testhinweiswerbung dar.

Die Antragsgegnerin hat die Unzulässigkeit des Antrags gerügt. Das Oberlandesgericht Hamburg habe bereits mit Beschluss vom 14. Dezember 2015 (5 W 87/15) über einen Antrag der Antragstellerin entschieden, mit dem diese unter anderem - insoweit erfolglos - das abstrakte Verbot der Aussage erstrebt habe, die Antragsgegnerin habe das beste Netz. Ferner sei die Vorgehensweise der Antragstellerin, die neben dem vorliegenden Verfahren noch weitere Verfahren in F, G und H eingeleitet habe, rechtsmissbräuchlich.

In der Sache verteidigt die Antragsgegnerin den angegriffenen TV-Werbespot. Es liege weder eine unzulässige Herabsetzung der Antragstellerin vor, noch seien die dort getroffenen Aussagen irreführend, weil sie (unstreitig) tatsächlich Testsieger des "A"-Festnetztestes geworden sei.

Nachdem das Landgericht den Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen hat, hat der Senat im Rahmen des Beschwerdeverfahrens mit Beschluss vom 12.01.2016 eine einstweilige Verfügung erlassen, die es der Antragsgegnerin bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes in Höhe von bis zu 250.000 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft - zu vollstrecken an ihren Geschäftsführern - untersagt,

in einem Spot mit der Angabe "das beste Netz" für die Dienstleistungen von "E" zu werben und/oder werben zu lassen,

wenn dies wie in dem durch die nachfolgende Bildabfolge gekennzeichneten Spot geschieht:

((Abbildungen))

Den weitergehenden Antrag hat der Senat zurückgewiesen. Zur Begründung hat der Senat - soweit die sofortige Beschwerde Erfolg hatte - ausgeführt, dass der Antrag zulässig sei. Insbesondere spreche nicht gegen die Zulässigkeit, dass es an einer Wiedergabe des gesprochenen Textes fehle, weil sich der Antrag auf die graphische Darstellung beziehe.

Die Entscheidung des Oberlandesgericht Hamburg vom 14. Dezember 2015 - 5 W 87/15 stehe der Zulässigkeit des vorliegenden Antrags nicht entgegen, als die Antragstellerin mit ihm die Aussage "das beste Netz" beanstandet habe. Zum einen sei der konkrete, in G eingereichte Antrag nicht bekannt. Zum anderen sei aber auch der Streitgegenstand ein anderer. Selbst wenn der Antrag in dem Verfahren vor dem Oberlandesgericht Hamburg mit dem hier zu beurteilenden identisch wäre, so sei der dort vorgetragene Lebenssachverhalt ein anderer gewesen.

Der Einwand des Rechtsmissbrauchs (§ 8 Abs. 4 UWG) greife nicht durch.

Der Antragstellerin stehe hinsichtlich der Aussage "das beste Netz" bezogen auf die Leistung der Antragsgegnerin ein Anspruch aus §§ 3, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 8 ...