OLG Köln Urteil vom 07.04.2017 - 6 U 134/16

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 09.06.2016; Aktenzeichen 81 O 37/16)

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 09.06.2016 verkündete Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des LG Köln - 81 O 37/16 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Antragsgegnerin zu 81 % und die Antragstellerin zu 19 %.

Gründe

I. Die Antragstellerin hat von der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Verfügung die Unterlassung von zwei Bewerbungen, einem Flyer und einem Werbespot verlangt, wobei sich die Unterlassungsanträge auf unterschiedliche Wettbewerbsverstöße beziehen.

Die Beteiligten sind dem Senat bekannte Mitbewerber auf dem Gebiet der Telekommunikationsdienstleistungen. Sie bieten Telekommunikations- und Internetdienstleistungen an.

Die Antragsgegnerin bewarb ihre Dienstleistungen - soweit für dieses Verfahren von Bedeutung - mit dem Flyer sowie einem Werbespot. Auf die Anlagen K1 und K3 nebst Storyboard (Anlage K2) wird Bezug genommen.

Den Anträgen zu 1a und 2 liegt eine im "Q-Magazin" veröffentlichte Kundenumfrage zu Grunde.

Die Zeitschrift "Q-Magazin" ließ durch die Firma X GmbH eine Kundenumfrage durchführen, in deren Rahmen die Befragten Stellung zu den Leistungen ihres Telefon- und Internetdienstleisters nehmen sollten. Konkret wurden Fragen nach der Freundlichkeit des Mitarbeiters, der Einschätzung des Images/Ansehens, des Kundenservices, der Bereitschaft zur Weiterempfehlung, der Bewertung des Providers, der Wahrscheinlichkeit bei diesem Provider zu bleiben, der Einschätzung der Datenrate/Geschwindigkeit, der Qualität bei Gesprächen oder der Stabilität und Zuverlässigkeit des Netzes und weitere Fragen gestellt. Insgesamt wurden 18 Fragen gestellt, die die Befragten subjektiv beurteilen sollten. Hinsichtlich des Tests und der Ergebnisse wird auf den als Anlage K12 vorgelegten Testbericht Bezug genommen.

Die Zeitschrift "Q Magazin" hat der Antragsgegnerin die Auszeichnung "Bester Internet-Provider 2016" verliehen und ihr auch ein entsprechendes Logo zur Nutzung auch in der Werbung zur Verfügung gestellt. Hinsichtlich des Logos wird auf den nachstehend dargestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Bezug genommen.

Dies hat die Antragsgegnerin zum Anlass genommen, die aus dem angegriffenen Urteil des LG Köln ersichtliche Werbung zu schalten.

Dem Antrag 1b liegt der folgende Sachverhalt zugrunde: Die Zeitschrift "d" führt jährlich einen Breitband- und Festnetztest durch. In den vergangenen Jahren war die Antragstellerin jeweils als Sieger aus diesem Test hervorgegangen. Sieger des im Heft 8/2015 veröffentlichten Tests wurde die Antragsgegnerin. Sie wird in dem Testbericht als "Überraschungssieger" bezeichnet. Die Antragstellerin erreichte den zweiten Platz. In dem Testbericht heißt es, sie zeige gegenüber dem Angebot der Antragsgegnerin einen leichten Rückstand in allen getesteten Disziplinen. Zu den Gründen führte die Zeitschrift "d" folgendes an:

"Mehrere Gründe für Platz 2

Die Gründe dafür, dass es diesmal nicht für Platz eins gereicht hat, liegen an verschiedenen Stellen. Offenbar kann der von der U standardmäßig gelieferte Router "Speedport W724V bei Volllast nicht ganz mit der stärkeren Fritzbox 7490 mithalten, die X&X in seiner eigenen Version einsetzt. Hinzu kommt, dass die Anbindung der zum Test verwendeten ISDN-Telefonschnittstelle an den Testanschlüssen über den neuen externen ISDN-Adapter (ITA - ISDN Terminal Adapter) erfolgte, der im Testzeitraum noch mit Problemen zu kämpfen hatte. Eine neue fehlerbereinigte Firmware-Version konnte die U erst kurz vor Testende liefern."

Die Antragsgegnerin bewarb das Testergebnis in verschiedenen TV-Werbespots, die zunächst eine fiktive Preisverleihungsszene, später eine daran anschließende After-Show-Party zum Gegenstand hatten. Auch in dem als Anlage K1 zum Verfügungsantrag warb die Antragsgegnerin mit diesem Testsieg.

Dem Antrag Ziffer 1 c liegt zugrunde, dass die Antragsgegnerin im Rahmen eines Hotline-Tests im Jahr 2016 der Zeitschrift "D2" einen Testsieg im Gesamtergebnis erlangte, was ebenfalls mit dem als Anlage K1 vorgelegten Flyer beworben wurde.

Die Antragstellerin ist der Auffassung gewesen, die Bewerbung der Antragsgegnerin mit den Testergebnissen sei inhaltlich falsch, irreführend und unlauter. Das Testergebnis des "Q-Magazin" und das verliehene Siegel würden durch den Test selbst nicht getragen. Der Test sei methodisch fehlerhaft, nicht vollständig ausgewertet und das Testergebnis beruhe auf rein subjektiven Einschätzungen, wohingegen das Testsiegel den Eindruck eines auf objektivierbaren Fragestellungen beruhenden Tests erwecke. Die Testbewerbung der Antragsgegnerin sei auch inhaltlich aus weiteren Gründen falsch. Die Bewerbung mit "Bester Internetprovider" sei irreführend. Zudem weise die Antragsgegnerin in dem beanstandeten Werbespot nicht hinreichend auf die Fundstelle für den Test hin.

Auch die Bewerbung "Testsieger mit dem besten Netz" in Bezug auf den "d"-Festnetztest sei irreführend und fehlerhaft, wie berei...