OLG Köln Urteil vom 31.10.2014 - 6 U 55/14

Verfahrensgang

LG Köln (Urteil vom 19.02.2014; Aktenzeichen 84 O 239/14)

Tenor

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 19.02.2014 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des LG Köln wird zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen gemäß § 540 Abs. 1 ZPO)

I. Die Antragstellerin stellt das Kinder-Fruchtsaftgetränk "Capri-Sonne" in zahlreichen Sorten her und vertreibt es in so genannten Standbeuteln. Sie hat "Capri-Sonne" im Jahre 1966 entwickelt und produziert es an ihrem Stammsitz in F/I seit 1969. "Capri-Sonne" wird in 23 Ländern produziert und in 110 Ländern vertrieben. Die Standbeutel der "Capri-Sonne" werden in 10er Boxen und in kleineren Verkaufsstellen auch einzeln verkauft. Die Aufmachung beispielhaft für die Sorte "Orange" ist nachstehend wiedergegeben:

((Abbildung))

Der "Capri-Sonne" - Standbeutel ist - in neutralisierter Form - Gegenstand der am 23.02.1995 angemeldeten und am 05.09.1996 eingetragenen dreidimensionalen Marke der Antragstellerin Nr. 395 08 178, die für die Warenklasse 32 "alkoholfreie Getränke, Fruchtgetränke, Fruchtsäfte und Fruchtnektar" Schutz genießt. Auf die Anlagen W 2 und W 3 nimmt der Senat Bezug.

Die Antragsgegnerin hat am 09.08.2013 beim DPMA die Löschung der Marke wegen absoluter Schutzhindernisse beantragt. Mit - nicht rechtskräftigem - Beschluss vom 21.08.2014 (Az. 39508178 - S 230/13 Lösch, Anlage AG 14) hat das Deutsche Patent- und Markenamt die Marke gelöscht und zur Begründung darauf hingewiesen, dass der Marke das Schutzhindernis der technisch erforderlichen Form nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegenstehe. Die Antragstellerin hat gegen diese Entscheidung Widerspruch eingelegt. Mit im Wesentlichen gleicher Begründung hat die Rechtbank (ent spricht einem deutschen LG) Den Haag durch Urteil vom 09.04.2014 die Löschung der Basismarke der Antragstellerin beschlossen (Az. C/09/448299/HA ZA 13-873, Anlage AG 13).

Die Antragsgegnerin gehört zur S Getränkegruppe mit Sitz in S2 und zählt zu den großen Fruchtsaftherstellern Europas.

Zwischen der Antragstellerin und einer Gesellschaft aus dem Firmenverbund der Antragsgegnerin, der X Getränke GmbH, gab es bereits einen Rechtsstreit vor dem LG Hamburg wegen Verkaufs von Fruchtsaftgetränken der Marke "Sonninger" in den Sorten "Orange" und "Multivitamin" in Standbeuteln in 10er Boxen an den Discounter B. Wegen der Einzelheiten des dortigen Verfahrens wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Später bemerkte die Antragstellerin, dass die hiesige Antragsgegnerin die Standbeutel und 10er-Boxen, die Gegenstand des Hamburger Verfahrens waren, an die B2 Fruchtsaftgetränke lieferte. Die Antragstellerin erwirkte daraufhin gegen die Antragsgegnerin ein entsprechendes Verbot des LG Braunschweig. Das Oberlandesgericht Braunschweig hat das Berufungsverfahren durch Beschluss vom 10.06.2014 bis zum rechtskräftigen Abschluss des beim Patent- und Markenamt anhängigen Löschungsverfahrens ausgesetzt (Anlage AG 15).

Auf der Messe Anuga, die vom 05.10. bis 09.10.2013 in Köln stattfand, hat die Antragsgegnerin einen Standbeutel mit der dazugehörigen 10er-Box in der nachstehend wiedergegebenen Ausstattung ausgestellt:

((ABBILDUNG))

((ABBILDUNG))

Die Antragsgegnerin hat am 27.02.2013 eine deutsche dreidimensionale Marke angemeldet, die einem S-förmigen Standbeutel entspricht; die Marke ist am 04.06.2013 unter der Nummer 302013019421 eingetragen worden.

Die Antragstellerin hat auch in der geänderten Ausstattung des Produktes der Antragsgegnerin eine Markenverletzung im Sinne des §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gesehen. Darüber hinaus hat sie sich auf die Verletzung einer bekannten Marke nach § 14 Abs. 2 Ziffer 3 MarkenG sowie hilfsweise auf lauterkeitsrechtlichen Verwechslungsschutz nach § 5 Abs. 2 und den Gesichtspunkt der gezielten Mitbewerberbehinderung gemäß § 4 Nr. 10 UWG gestützt.

Die Antragstellerin hat am 11.10.2013 die im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegebene einstweilige Verfügung der Kammer erwirkt; darauf und auf alle sonstigen Feststellungen des Urteils wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen. Nach Widerspruch der Antragsgegnerin hat das LG die einstweilige Verfügung durch das angefochtene Urteil bestätigt.

Mit ihrer Berufung begehrt die Antragsgegnerin Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückweisung des auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichteten Antrags. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt die Auffassung, dass wegen offenkundiger Schutzunfähigkeit der Angriffsmarke - jedenfalls nach der Löschungsentscheidung des Patentamtes - ein Verfügungsgrund aufgrund der hiernach geringen Erfolgsaussichten für eine mögliche Hauptsacheklage zu verneinen sei. Hinsichtlich eines markenrechtlichen Verfügungsanspruchs fehle es schon an der erforderlichen markenmäßigen Benutzung. Das LG habe in diesem Zusammenhang zu Unrecht eine Auseinandersetzung mit der Branchenüblichke...