OLG München Beschluss vom 02.09.2019 - 27 U 2703/19 Bau

Leitsatz (amtlich)

Geltendmachung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung

Normenkette

BGB § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3; ZPO § 520 Abs. 3, § 522 Abs. 2

Verfahrensgang

LG Kempten (Urteil vom 29.04.2019; Aktenzeichen 13 O 654/18)

Nachgehend

OLG München (Beschluss vom 18.11.2019; Aktenzeichen 27 U 2703/19 Bau)

Tenor

I. Der Senat beabsichtigt, die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Kempten vom 29.04.2019, Az.: 13 O 654/18 Bau, durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache auch keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts auf Grund mündlicher Verhandlung erfordert.

Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch aus anderen Gründen nicht geboten.

II. Der Beklagte hat Gelegenheit, zu diesem Hinweis des Senats bis 27. September 2019 Stellung zu nehmen.

Gründe

Das Urteil des Landgerichts Kempten entspricht der Sach- und Rechtslage.

Entscheidungserhebliche Rechtsfehler im Sinne von § 520 Abs. 3 ZPO sind nicht ersichtlich und werden von der Berufung auch nicht aufgezeigt.

Im Einzelnen ist zu den Berufungsangriffen des Beklagten wie folgt Stellung zu nehmen:

1. Die Klägerin macht gem. § 634 Nr. 2 BGB i. V. m. § 637 Abs. 3 BGB hinsichtlich sämtlicher streitgegenständlicher Mängel mit Klageantrag zu 1) Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung geltend.

Gemäß Schriftsatz vom 07.08.2018 (Seite 7, Bl. 57 d. A.) hat die Klägerin ihren Antrag in Anpassung an die Rechtsprechung des BGH zum Ersatz fiktiver Mängelbeseitigungskosten auf einen Kostenvorschussanspruch umgestellt. Im Termin vom 11.03.2019 (Seite 2 des Protokolls, Bl. 80 d. A.) hat sie hierzu ausdrücklich klargestellt, dass dieser Vorschussanspruch gemäß Klageantrag zu 1) für die Positionen geltend gemacht wird, die vom Gutachter in seinem Gutachten unter Angabe der Kosten für die Mangelbeseitigung sowie unter Angabe eines technischen Minderwertes aufgelistet sind und ausgeführt, dass auch die Mängel, für die der Sachverständige einen Minderwert eingesetzt hat, beseitigt werden sollen.

Des Weiteren hat die Klägerin auch mit Schriftsatz vom 17.08.2018 (Seite 8, Bl. 58 d. A.) hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums die Abnahme erklärt.

Rechtsfehler des Landgerichts sind in diesem Zusammenhang nicht ersichtlich.

2. Auch das Landgericht geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH davon aus, dass ein Anspruch auf Kostenvorschuss grundsätzlich erst nach Abnahme der Werkleistung geltend gemacht werden kann.

Die Abnahme ist am 07.08.2018 (vgl. oben 1.) erfolgt.

Die Klägerin war zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums auch befugt.

Zwar sind nach der Rechtsprechung grundsätzlich die einzelnen Erwerber befugt, die Abnahme auch hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums zu erklären, sofern nicht ausdrücklich die WEG hierzu ermächtigt wurde.

In der außerordentlichen Eigentümerversammlung vom 09.11.2017 (Anlage K 5) haben die einzelnen Erwerber hierzu folgenden einstimmigen Beschluss gefasst:

"Die Erfüllungs- und Mängelrechte der Wohnungseigentümer gegen den Bauträger Herrn M. B., welche nicht auf Rückabwicklung gerichtet sind (mithin Mangelbeseitigungs-, Nacherfüllungs-, Kostenvorschuss-, Aufwendungsersatz-, Minderungs- und Schadensersatzansprüche) wegen sämtlicher am Gemeinschaftseigentum bestehender Mängel (insbesondere diejenigen, die der staatlich geprüfte Sachverständige Herr Dipl.-Ing. W. K. in seinem Gutachten vom 10.10.2017 festgestellt hat) werden gemeinschaftlich durch die Wohnungseigentümer als Verband ausgeübt. Die Wohnungseigentümergemeinschaft zieht die Verfolgung und Durchsetzung dieser Erfüllungs- und Mängelrechte aus den Erwerberverträgen ihrer Mitglieder gegen den Bauträger an sich."

Aufgrund dieses "Ansichziehungsbeschlusses" der WEG vom 09.11.2017, der sowohl Erfüllungs- als auch Mängelrechte hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums umfasst, war die Klägerin auch berechtigt, am 07.08.2018 die Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums zu erklären.

Soweit die Berufung hierzu Feststellungen des Erstgerichts vermisst, ist auf Seite 2 unten und 3 oben sowie Seite 4 Mitte des Ersturteils zu verweisen.

3. Die von der Klagepartei unter Hinweis auf das Gutachten des Sachverständigen K. aufgeführten Mängel betreffen auch ausschließlich das Gemeinschaftseigentum.

Soweit der Sachverständige in der Position 77 Putzabplatzungen im Gästezimmer sowie in der Küche einer Wohnung feststellt, handelt es sich hier lediglich um Mangelsymptome, deren Ursache wie der Sachverständige ausführt, auf Feuchteschäden hinweisen. Diese Schäden betreffen jedoch das Gemeinschaftseigentum.

Ebenso verhält es sich mit der Position 78 bezüglich der festgestellten Feuchtigkeit unterhalb des Heizkreisverteilers.

Der Umstand, dass die Sondereigentümer B. und H. bezüglich dieser Feuchtigkeitsmängel und Wasserschäden mit Schreiben vo...