OLG Naumburg Beschluss vom 09.07.2008 - 4 WF 123/07

Leitsatz (amtlich)

Die Feststellung der Berufsmäßigkeit der Pflegschaft ist nachholbar und kann von dem Beschwerdegericht oder im Vergütungsverfahren und auch für die Vergangenheit nachgeholt werden. Es ist ausreichend, wenn sich aus der gerichtlichen Festsetzung der Vergütung ergibt, dass das Gericht den Pfleger als Berufspfleger angesehen hat.

Verfahrensgang

AG Magdeburg (Beschluss vom 02.10.2007; Aktenzeichen 241 F 155/06)

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde des Bezirksrevisors bei dem AG Magdeburg gegen den Beschluss des AG - FamG - Magdeburg vom 2.10.2007 - 241 F 155/06 (SO), wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Staatskasse auferlegt.

3. Der Wert des Beschwerdegegenstandes beträgt 1.298,80 EUR.

Gründe

I. In dem Sorgeverfahren ist die Verfahrenspflegerin durch Beschluss des AG - FamG - Magdeburg vom 19.12.2006 (Bd. I Bl. 155 d.A.) zur Wahrung der Interessen der 2001 geborenen gemeinsamen Tochter der Parteien L. bestellt worden.

Nach der Durchführung einer mündlichen Anhörung am 24.1.2007 (Protokoll Bd. I Bl. 158 f. d.A.) hat das AG mit Beweisbeschluss vom 9.3.2007 (Bd. I Bl. 170 d.A.) die Einholung eines kinderpsychologischen Sachverständigengutachtens angeordnet, das im Mai 2007 zu den Akten gelangt ist. In der mündlichen Anhörung vom 28.6.2007 (Bd. I Bl. 249 ff. d.A.) haben die Kindeseltern sodann eine Aufenthaltsbestimmungs- bzw. Umgangsvereinbarung getroffen.

Mit Beschluss vom 2.10.2007 (Bd. II Bl. 14 f. d.A.) hat das AG die der Verfahrenspflegerin zu erstattende Vergütung gemäß den §§ 70b Abs. 1, 67a Abs. 2 FGG i.V.m. § 1835 Abs. 1, Abs. 2 BGB und § 3 Abs. 1 Nr. 2 VBVG antragsgemäß auf 1.640,10 EUR festgesetzt.

Gegen diesen ihm am 1.11.2007 zugestellten Beschluss (vgl. Bd. I Bl. XV d.A.) richtet sich die sofortige Beschwerde des Bezirksrevisors bei dem AG Magdeburg vom 8.11.2007 (Bd. I Bl. XVIII d.A.), der eine Herabsetzung der Vergütung auf 341,30 EUR mit der Begründung begehrt, mangels Feststellung der berufsmäßigen Führung der Verfahrenspflegschaft sei von einer ehrenamtlichen Pflegschaftsführung auszugehen, bei der Aufwendungsersatz, nicht jedoch eine Vergütung beansprucht werden könne.

II. Die gemäß den §§ 50 Abs. 5, 67a Abs. 5, 56g Abs. 1 und 5 FGG zulässige sofortige Beschwerde des Bezirksrevisors hat in der Sache keinen Erfolg, weil bereits in erster Instanz festgestellt worden ist, dass die Verfahrenspflegerin die Pflegschaft berufsmäßig geführt hat.

Der Verfahrenspfleger eines minderjährigen Kindes erhält eine Vergütung sowie Aufwendungsersatz gem. § 50 Abs. 5 i.V.m. § 67a FGG. Wird die Verfahrenspflegschaft ehrenamtlich geführt, erhält der Pfleger lediglich Aufwendungsersatz gem. § 67a Abs. 1 FGG i.V.m. § 1835 Abs. 1 und 2 BGB. Wird die Pflegschaft indes berufsmäßig geführt, erhält er auch eine Vergütung gem. § 67a Abs. 2 Satz 2 FGG i.V.m. den §§ 1 bis 3 Abs. 1 und 2 VBVG und i.V.m. § 1836 BGB.

Die Frage, ob die Pflegschaft berufsmäßig geführt wird, hängt davon ab, ob das Gericht die berufsmäßige Führung bei der Bestellung festgestellt hat (§ 67a Abs. 2 Satz 1 FGG i.V.m. § 1836 Abs. 1 Satz 2 BGB). Auch wenn die Feststellung der Berufsmäßigkeit bei der Bestellung zu erfolgen hat, bedeutet dies nicht, dass sie gleichzeitig mit der Bestellung zu treffen ist. Vielmehr ist diese Feststellung nachholbar und kann selbst vom Beschwerdegericht oder auch noch im Vergütungsfestsetzungsverfahren und zudem auch für die Vergangenheit nachgeholt werden (Diederichsen, in: Palandt, 67. Aufl. 2008, Rz. 8 zu Anh. zu § 1836 BGB [VBVG] m.w.N.). Die Feststellung muss auch nicht im Rahmen eines förmlichen Beschlusses getroffen werden. Vielmehr reicht es aus, wenn das Gericht den Pfleger als Berufspfleger angesehen hat, wobei es auch genügt, wenn dies aus der gerichtlichen Festsetzung der Vergütung hervorgeht (vgl. BGH FamRZ 2000, 1569, 1571).

Nach diesen Maßstäben besteht kein Zweifel daran, dass die Verfahrenspflegerin bereits in erster Instanz als berufsmäßige Pflegerin bestellt worden ist. Im Beschluss vom 19.12.2006 (Bd. I Bl. 155 d.A.) ist Rechtsanwältin B. in ihrer Eigenschaft als Rechtsanwältin zur Verfahrenspflegerin bestellt worden. Schon daraus lässt sich ersehen, dass das FamG sie zur berufsmäßigen Verfahrenspflegerin bestellt hat, weil es schwierige rechtliche Probleme angenommen hat (vgl. BayObLG, FamRZ 1999, 462). Außerdem hat das FamG die von der Verfahrenspflegerin geltend gemachte Vergütung zzgl. Auslagen mit Beschluss vom 2.10.2007 (Bd. II Bl. 14 f. d.A.) antragsgemäß festgesetzt, wobei es ausdrücklich auf die Vorschriften des VBVG Bezug genommen hat, woraus sich ergibt, dass das AG auch bei dieser Beschlussfassung von einer berufsmäßigen Führung der Verfahrenspflegschaft ausgegangen ist.

Angesichts des Umstandes, dass schon im erstinstanzlichen Verfahren die Berufsmäßigkeit der Verfahrenspflegschaft festgestellt worden ist, bedarf es auch keiner entsprechenden Feststellung durch den Senat im Rahmen des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens hinsichtlich des erstinstanzliche...