OLG Nürnberg Urteil vom 23.01.2008 - 12 U 1770/07

Verfahrensgang

LG Nürnberg-Fürth (Urteil vom 06.07.2007; Aktenzeichen 5 HKO 11085/06)

Tenor

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des LG Nürnberg-Fürth vom 6.7.2007 wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung gegen eine Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Gläubiger vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 255.032,39 EUR festgesetzt.

Gründe

I. Die Parteien streiten um die Frage, ob die Insolvenzschuldnerin an den Beklagten als ihren Kommanditisten Zahlungen aufgrund eines Beratungsvertrages leistete, denen keine adäquate Gegenleistung ggü. gestand und deshalb als Rückzahlung der Kommanditeinlage behandelt und zurückgefordert werden können.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen, des Sach- und Streitstandes erster Instanz und den von den Parteien dort gestellten Anträgen nimmt der Senat gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das Endurteil des LG Nürnberg-Fürth vom 6.7.2007 Bezug.

Ergänzend hat der Senat festgestellt: Die Beratungshonorare sind wie folgt geflossen:

Rechnung vom 22.11.1999, gutgeschrieben am 3.5.2000	348.000 DM
Rechnung vom 4.1.2001, gutgeschrieben am 16.6.2001	81.200 DM
Rechnung vom 11.5.2001, gutgeschrieben am 23.5.2001	34.000 DM
Rechnung vom 1.6.2001, gutgeschrieben am 26.6.2001	34.000 DM
	498.800 DM

Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 27.2.2007 die Einrede der Verjährung erhoben.

Das LG hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass der Beklagte zum Zeitpunkt der Rechnungstellung an der R. GmbH nicht wesentlich bzw. maßgeblich beteiligt gewesen sei. Er sei Minderheitengesellschafter und nicht deren Geschäftsführer gewesen, mit der Folge, dass er keinen maßgeblichen Einfluss auf die Willensbildung der ... GmbH gehabt habe. Dass es die R. GmbH übernommen habe, in Höhe der Honorarrechnungen Zahlungen an den Beklagten zu leisten, sei vom Kläger nicht behauptet worden.

Gegen dieses Endurteil hat der Kläger form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Er ist der Ansicht, dass das LG zu Unrecht einen bestimmenden Einfluss des Beklagten auf die R. GmbH verneint habe. Dieser habe die Geschicke der R. GmbH vielmehr bestimmt. An die R. GmbH geflossene Zahlungen seien über diese an den Beklagten weiter geflossen, zumindest sei er mit einem Drittel am Gewinn beteiligt. Ferner sei die letzte Rechnung bezahlt worden, als der Kläger bereits allein Geschäftsführer gewesen sei. Verjährung sei nicht eingetreten, weil die 5-Jahres-Frist des § 159 HGB mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1.2.2003 zu laufen begonnen habe. Die Klage habe somit rechtzeitig deren Hemmung bewirkt.

Der Kläger beantragt, das Urteil des LG Nürnberg-Fürth abzuändern und den Beklagten zur Zahlung von 255.032,39 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Der Kläger hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung am 8.2.2008 und 22.2.2008 Schriftsätze eingereicht und u.a. zur Frage der Verjährung vorgetragen; der Beklagte am 13. und 22.2.2008.

Der Senat hat nicht Beweis erhoben.

II. Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg. Die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung greift durch.

1. Der Beklagte hat in der Klageerwiderung vom 23.2.2007 die Einrede der Verjährung erhoben.

Er hat diese im Berufungsverfahren nicht wiederholt. Dies ist aber unschädlich, weil nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 90, 326) im zweiten Rechtszug die erstinstanzlich erhobene Einrede der Verjährung auch ohne ausdrückliche Wiederholung zu beachten ist. Die Erhebung der Einrede der Verjährung bedarf als rechtsgeschäftsähnliche Handlung (Peters in Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2004, Rz. 6 zu § 214) keiner näheren Begründung. Aus welchen Motiven heraus sie erhoben wird, ist unerheblich, sodass auch die lediglich aus prozessualer Vorsicht der Prozesbevollmächtigen erhobene Einrede wirksam ist.

Das Berufen auf Verjährung begründet auch nicht den Vorwurf widersprüchlichen Verhaltens, wenn der Schuldner im Rechtsstreit Entstehung oder Bestand der Forderung selbst bestreitet. Es steht nämlich einem Schuldner frei, ob und wann er die Einrede der Verjährung im Prozess erhebt (Palandt, a.a.O., Rz. 18 vor § 194 BGB). Das Zugestehen des Bestands der Forderung ist mit dem Erheben der Einrede der Verjährung nicht verbunden.

2. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückerstattung einer (teilweise) zurückbezahlten Kommanditeinlage nach § 172 Abs. 4 HGB geltend gemacht.

a) Er hat ausdrücklich Rückforderungsansprüche de...