Schleswig-Holsteinisches OLG Beschluss vom 10.02.2009 - 16 W 18/09

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kein Rechtsmittel gegen ablehnende Entscheidung nach § 412 ZPO im selbständigen Beweisverfahren

Leitsatz (amtlich)

Gegen die Ablehnung einer neuen Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen gem. § 412 ZPO ist im selbständigen Beweisverfahren kein Rechtsmittel gegeben.

Normenkette

ZPO §§ 412, 485, 492, 567, 572

Verfahrensgang

LG Kiel (Beschluss vom 23.12.2008; Aktenzeichen 5 OH 2/08)

Tenor

Die sofortige Beschwerde wird als unzulässig verworfen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Beschwerdewert von 10.000 EUR.

Gründe

Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss der Einzelrichterin der 5. Zivilkammer des LG Kiel, durch den im selbständigen Beweisverfahren der Antrag des Antragstellers auf Anordnung einer neuen Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen zurückgewiesen worden ist, ist nicht statthaft und deshalb gem. § 572 Abs. 2 ZPO als unzulässig zu verwerfen.

Gemäß § 567 Abs. 1 ZPO findet die Beschwerde gegen die im ersten Rechtszug ergangenen Entscheidungen der LG statt, wenn dies im Gesetz ausdrücklich bestimmt ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) oder wenn es sich um solche eine mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen handelt, durch die ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen worden ist (§ 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO). Gemäß § 492 Abs. 1 ZPO erfolgt die Beweisaufnahme im selbständigen Beweisverfahren nach den für die Aufnahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften, so dass das Gericht gem. § 412 Abs. 1 ZPO eine neue Begutachtung durch dieselben oder durch andere Sachverständige anordnen kann, wenn es das Gutachten für ungenügend erachtet. Eine Beschwerdemöglichkeit gegen eine ablehnende Entscheidung ist nicht i.S.v. § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO im Gesetz ausdrücklich bestimmt. Durch eine ablehnende Entscheidung wird auch nicht ein das Verfahren betreffendes Gesuch i.S.v. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zurückgewiesen. Für das Hauptsacheverfahren ist allgemein anerkannt, dass diese Voraussetzung nicht erfüllt ist, wenn eine Anhörung im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht und einen Antrag nicht erfordert (Zöller-Heßler, ZPO, 27. Aufl., § 567 Rz. 35), und zwar auch dann, wenn ein Antrag gestellt ist. Eine solche Anordnung ist in § 412 Abs. 1 ZPO geregelt.

Anhaltspunkte dafür, abweichend von diesem allgemeinen Grundsatz im selbständigen Beschwerdeverfahren eine Beschwerde für statthaft zu halten, bestehen nicht (so OLG Schleswig in OLGReport Schleswig 2003, 308; OLG Düsseldorf OLGReport Düsseldorf 1998, 38; OLG Rostock OLGReport Rostock 2008, 516 = MDR 2008, 999; Stein/Jonas-Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 492 Rz. 8; Zöller/Herget, a.a.O., § 490 Rz. 4; a.A. OLG Frankfurt OLGReport Frankfurt 2008, 438 = MDR 2008, 585 und OLG Stuttgart BauR 2008, 2094 mit umfassenden Nachweisen zum Streitstand). Insbesondere liegt nicht deshalb im selbständigen Beweisverfahren ein Gesuch i.S.v. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO vor, weil das LG zwar im Hauptsacheverfahren, nicht aber im selbständigen Beweisverfahren von Amts wegen eine Entscheidung nach § 412 ZPO zu treffen hätte (so aber OLG Frankfurt OLGReport Frankfurt 2008, 438). Gemäß § 492 ZPO findet § 412 Abs. 1 ZPO im selbständigen Beweisverfahren gerade Anwendung (so ausdrücklich BGH VersR 2006, 95), woraus zugleich folgt, dass das im selbständigen Beweisverfahren zuständige Gericht ebenfalls von Amts wegen eine Entscheidung nach § 412 ZPO zu treffen hat, auch wenn es nicht abschließend auf Grundlage einer Beweiswürdigung eine Entscheidung des Rechtsstreits zu treffen hat. Richtig ist, dass eine ablehnende Entscheidung gem. § 412 ZPO im selbständigen Beweisverfahren abschließenden Charakter hat, während im Hauptsacheverfahren im Rahmen eines Rechtsmittels geltend gemacht werden kann, dass das Gericht seine Entscheidung zu Unrecht auf das eingeholte Gutachten gestützt hat, ohne eine neue Begutachtung durch einen anderen Sachverständigen anzuordnen (Zöller/Greger, a.a.O., § 412 Rz. 4). Daraus ergibt sich aber kein Grund, eine im Hauptsacheverfahren nicht gegebene Beschwerdemöglichkeit einzuräumen (so aber OLG Stuttgart BauR 2008, 2094). Dies folgt aus dem Regelungshintergrund der Vorschriften über das selbständige Beweisverfahren, für das gem. § 485 Abs. 2 S. 2 ZPO ein rechtliches Interesse anzunehmen ist, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann. Mit dieser Vorschaltfunktion ist es ohne weiteres vereinbar, den Streit über die erforderliche Einholung eines neuen Gutachtens durch einen Sachverständigen in ein Hauptsacheverfahren zu verlagern und das selbständige Beweisverfahren nicht ausufern zu lassen.

Aus der Entscheidung des BGH v. 13.9.2005 - VI ZB 84/04, VersR 2006, 95 folgt nichts Gegenteiliges. Der BGH ist in dieser Entscheidung nicht von einer zulässigen Beschwerde ausgegangen (so das Verständnis von OLG Stuttgart BauR 2008, 2094), sondern hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen (so auch das Verständnis von OLG Rostock OLGReport Rostock 2008, 516), in...