Schleswig-Holsteinisches OLG Urteil vom 11.06.2021 - 6 U 90/19

Verfahrensgang

LG Itzehoe (Aktenzeichen 8 HKO 19/19)

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 8. Zivilkammer - Kammer für Handelssachen II - des Landgerichts Itzehoe vom 07.11.2019, Az. 8 HKO 19/19, abgeändert:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu verhängenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an den Geschäftsführern der persönlich haftenden Gesellschafterin der Beklagten,

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr für das Arzneimittel "GeloMyrtol forte" zu werben:

2. "Hemmt die Entzündung"

3. "Antientzündlich - wirkt antientzündlich"

4. "Zudem tragen die hochwertigen Inhaltsstoffe dazu bei, Entzündungen einzudämmen..."

5. "Der Wirkstoff besitzt außerdem antientzündliche und antibakterielle Eigenschaften",

6. "Zudem kann GeloMyrtol forte einen Rückgang ... der Entzündung bewirken"

jeweils sofern dies geschieht wie aus der Anlage K1 (angefügt am Ende des Tenors) ersichtlich.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 25.000,00 EUR abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe

I. Der Kläger macht gegenüber der Beklagten wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche geltend.

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Zu den Mitgliedern zählen auch zahlreiche Hersteller von Arzneimitteln. Die Beklagte stellt Arzneimittel her und vertreibt diese. Gegenstand des Rechtsstreits ist eine Werbung für das apothekenpflichtige Arzneimittel GeloMyrtol forte.

Die Beklagte warb im Januar 2019 im Internet unter ihrer Domain www.gelomyrtol.de unter anderem mit folgenden Werbeaussagen "hemmt die Entzündung", "antientzündlich - wirkt antientzündlich", "zudem tragen die hochwertigen Inhaltsstoffe dazu bei, Entzündungen einzudämmen", "der Wirkstoff besitzt außerdem antientzündliche und antibakterielle Eigenschaften" und "zudem kann GeloMyrtol forte einen Rückgang [...] der Entzündung bewirken".

Für das Arzneimittel der Beklagten wird in der Gebrauchsinformation als Anwendungsgebiet angegeben:

"Zur Schleimlösung und Erleichterung des Abhustens bei akuter und chronischer Bronchitis. Zur Schleimlösung bei Entzündungen der Nasennebenhöhlen (Sinusitis)".

In der Fachinformation heißt es unter Zifffer 4.1 insoweit:

"Zur sekretolytischen Therapie und Erleichterung des Abhustens bei akuter und chronischer Bronchitis. Zur sekretolytischen Therapie bei Sinusitis."

In der Fachinformation heißt es unter Ziffer 5.1 Pharmakodynamische Eigenschaften u. a. : "...Weitere Tierexperimente und In-vitro-Untersuchungen haben in hohen Dosierungen zusätzlich zur mukosekretolytischen Aktivität eine antimikrobielle Wirkung gezeigt. Des Weiteren konnten antiinflammatorische Effekte in geeigneten Modellen nachgewiesen werden. In ihrer Gesamtheit spielen alle diese Wirkungen eine Rolle für den therapeutischen Nutzen von GeloMyrtol forte."

Die Beklagte hatte die (Nach-) Zulassung des Arzneimittels mit dem Anwendungsgebiet zur ursächlichen Behandlung der Bronchitis und Sinusitis beantragt, dieser Antrag wurde von der Zulassungsbehörde zurückgewiesen und lediglich eine Zulassung zur symptomatischen Behandlung der Bronchitis und Sinusitis auf Basis der dem Arzneimittel zukommenden schleimlösenden Wirkung erteilt.

Der Kläger mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 7. März 2019 ab. Er hält die Behauptung, das Arzneimittel wirke entzündungshemmend und antibakteriell, für irreführend. Zudem werde mit einem Anwendungsgebiet geworben, für das das Arzneimittel nicht zugelassen sei. Die Beklagte wies mit Schreiben vom 18. März 2019 die geltend gemachten Ansprüche zurück. Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angefochtenen Urteil verwiesen.

Das Landgericht hat die Klage mit Schlussurteil vom 7. November 2019 wegen der geltend gemachten Unterlassungsansprüche abgewiesen und hat sich zur Begründung im Wesentlichen auf die Senatsentscheidung vom 5. Juni 2019 (6 U 5/19, juris) bezogen. Im dortigen Verfahren hatte der Senat u. a. auch über die hier jetzt streitgegenständlichen fünf Werbeaussagen zu befinden und entschieden, dass diese Werbeaussagen weder gegen § 3a Satz 2 HWG noch gegen § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG verstoßen würden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen die Entscheidung des Landgerichts wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er ist der Auffassung, die Werbung der Beklagten verstoße gegen § 3a Satz 2 HWG, weil die Beklagte mit einem nicht zugelassenen Anwendungsgebiet werbe. So sei dem Arzneimittel von der Zulassungsbehörde nu...