Der vertragswidrige Gebrauch muss die Rechte des Vermieters in erheblichem Maße verletzen. Die Frage nach der Erheblichkeit lässt sich nur von Fall zu Fall beantworten.
Beispiele für vertragswidrigen Gebrauch
Die Nutzung der Mietsache zu anderen als im Vertrag vorgesehenen Zwecken (gewerbliche Nutzung bei Wohnraumvermietung, Nutzung zu Wohnzwecken bei Geschäftsraummiete), nicht genehmigte bauliche Veränderungen, fortgesetzte Störungen durch überlautes Musizieren bei Nacht u. a.
So hat das LG Berlin entschieden, dass der Mieter eine ihm zum Wohnen vermietete Wohnung nicht mehr vertragsgemäß nutzt, wenn er dort im Rahmen einer sog. Großpflegestelle werktäglich 5 Kinder gegen Entgelt betreut. Das LG Hamburg hat in einem ähnlichen Fall auf die Wohnungsgröße und die Zahl der zu betreuenden Kinder abgestellt.
Nicht jede gewerbliche Tätigkeit in der Wohnung ist im Übrigen vertragswidrig. Wie das LG Berlin ausführt, sind auch noch solche Tätigkeiten vom Wohnzweck gedeckt, die zwar einen beruflichen Einschlag haben, nach sozialtypischer Betrachtungsweise aber ihrer Art oder ihrem Umfang nach gegenüber der Nutzung der Mieträume als Wohnung nicht ins Gewicht fallen, z. B. ein Schriftsteller, der in der Wohnung schreibt, ein Lehrer, der in der Wohnung ein Arbeitszimmer hat oder ein Student, der Nachhilfeunterricht erteilt.
Überschritten ist die vertragsgemäße Grenze des Wohngebrauchs jedoch bei regelmäßiger kommerzieller Tätigkeit, wobei wichtige Kriterien für die Einordnung nach Ansicht des LG Berlin die nach außen in Erscheinung tretenden Auswirkungen der Tätigkeit, wie etwa Publikums- und Lieferantenverkehr, sind, nicht zuletzt aber auch die Höhe des mit der Tätigkeit erzielten Gewinns.
Ein Leerstand der Wohnung durch den Mieter ist kein vertragswidriger Gebrauch, denn der Mieter ist nicht verpflichtet, in den zu Wohnzwecken angemieteten Räumen auch tatsächlich zu wohnen.
Gebrauchspflicht des Mieters
Den Mieter von Wohnraum trifft keine Gebrauchspflicht; wo er seinen Lebensmittelpunkt begründet und in herkömmlicher Weise "wohnt", ist seinen persönlichen Vorstellungen und seiner freien Entscheidung überlassen. Der vertragsgemäße Gebrauch einer Wohnung zu Wohnzwecken bleibt daher auch dann gewahrt, wenn der Mieter seinen Lebensmittelpunkt in einer Zweitwohnung mit Erstwohnsitz begründet und in der angemieteten Wohnung lediglich umfangreichen Hausrat von Familienangehörigen belassen hat, die er stückweise verkauft. In der Verkaufstätigkeit liegt auch dann keine von einer Vereinbarung mit dem Vermieter abhängige geschäftliche Tätigkeit des Mieters, wenn sie nach außen in Erscheinung tritt.
Überschreitung des Wohngebrauchs
Geschäftliche Aktivitäten des Mieters (freiberufliche Erteilung von Gitarrenunterricht), die der Mieter in ausschließlich zu Wohnzwecken vermieteten Räumen ausübt und die nach außen in Erscheinung treten, muss der Vermieter nicht ohne vorherige Vereinbarung dulden. Eine Verpflichtung des Vermieters, eine vertragswidrige Nutzung der Mieträume zu gestatten, kommt nur dann in Betracht, wenn von der beabsichtigten Tätigkeit – was der Mieter darzulegen und zu beweisen hat – keine weitergehenden Einwirkungen auf die Mietsache oder Mitmieter ausgehen als bei einer üblichen Wohnnutzung.
Keine Duldungspflicht des Vermieters
Grundsätzlich muss der Vermieter, wie ausgeführt, geschäftliche Aktivitäten des Mieters in der Wohnung, die nach außen in Erscheinung treten, ohne entsprechende Vereinbarung nicht dulden. Der Vermieter kann jedoch nach Treu und Glauben verpflichtet sein, die Erlaubnis zur teilgewerblichen Nutzung zu erteilen, wenn es sich um eine Tätigkeit ohne Mitarbeiter und ohne ins Gewicht fallenden Kundenverkehr handelt. Hierfür trägt der Mieter die Darlegungs- und Beweislast.
Tritt der Mieter nach außen in Erscheinung?
Der BGH weist darauf hin, dass es entscheidend ist, ob der Mieter mit der geschäftlichen Tätigkeit nach außen in Erscheinung tritt, z. B. indem er die Wohnung als seine Geschäftsadresse angibt, dort Kunden empfängt oder Mitarbeiter beschäftigt. Bei solchen geschäftlichen Aktivitäten freiberuflicher oder gewerblicher Art, die nach außen in Erscheinung treten, liegt eine Nutzung vor, die der Vermieter grundsätzlich nicht dulden muss. Ausnahmen können bestehen bei Tätigkeiten ohne Mitarbeiter oder ohne ins Gewicht fallenden Kundenverkehr.
Eine unzulässige berufliche Tätigkeit in einer Mietwohnung liegt schon dann vor, wenn der Mieter seine Wohnung als Geschäftsadresse benennt.
Überlassung an einen Dritten
Ein Sonderfall des vertragswidrigen Gebrauchs liegt vor, wenn der Mieter die vermietete Sache ganz oder teilweise unbefugt einem Dritten überlässt und ihm trotz Abmahnung den Gebrauch belässt.
Erteilt der Vermieter dem Mieter eine Erlaubnis zur Untervermietung, so kann dieser ohne besondere Anhaltspunkte nicht davon ausgehen, dass die Erlaubnis eine tageweise Vermietung an Touristen umfasst.