Schließlich muss die Gegenforderung des Schuldners, der sich auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags beruft, grundsätzlich wirksam, durchsetzbar und fällig sein.
Ist die Beseitigung eines Mangels für den Vermieter nach § 275 BGB unmöglich, so ist der Anspruch des Mieters auf Mangelbeseitigung nach § 275 Abs. 1 BGB bereits erloschen. Damit bleibt kein Raum für die Einrede des nicht erfüllten Vertrags. Ist das Vorliegen der Unmöglichkeit der Mangelbeseitigung zwischen Mietvertragsparteien allerdings streitig, so ist die Geltendmachung der Einrede durch den Mieter dagegen noch möglich.[1]
Verjährte Gegenforderung
Ist hinsichtlich der Gegenforderung des Schuldners bereits Verjährung eingetreten, so ist die Geltendmachung der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nicht schon aus diesem Grund ausgeschlossen. Vielmehr sieht § 215 BGB für diesen Fall vor, dass der Schuldner die Einrede erheben kann, wenn sie in unverjährter Zeit bestand und hätte geltend gemacht werden können.[2] Obwohl § 215 BGB lediglich vom Zurückbeahltungsrecht spricht, ist davon dennoch die Einrede des nicht erfüllten Vetrags umfasst.[3]
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