LG Köln Urteil vom 07.11.2012 - 90 O 59/12

Tenor

Die einstweilige Verfügung vom 10.10.2012 wird aufgehoben und der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Verfügungsklägerin auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Verfügungsklägerin kann die Vollstreckung gegen sich durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn die Verfügungsbeklagte nicht zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Verfügungsbeklagten bleibt nachgelassen, die Sicherheitsleistung auch durch unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaft eines als Steuerbürge zugelassenen Kreditinstituts zu erbringen.

Tatbestand

Die Verfügungsklägerin ist Inhaberin der Strom-Konzession bezüglich des Stadtgebiets der Verfügungsbeklagten. Der Konzessionsvertrag endet zum 31.12.2012, was die Verfügungsbeklagte mit Datum vom 07.10.2012 im elektronischen Bundesanzeiger und mit Datum vom 12.10.2010 im papierenen Bundesanzeiger bekannt machte, verbunden mit der Aufforderung an potentielle Bewerber, ihr Interesse am Abschluss eines Anschlussvertrages zu bekunden. In der Folgezeit reichten mehrere Unternehmen, unter anderem auch in die Verfügungsklägerinnen, ihre Interessenbekundungen ein.

Mit Ratsbeschluss vom 13.12.2011 legte die Verfügungsbeklagte die Bewertungsmatrix mit ihren Gewichtungen sowie die Einzelheiten eines Muster-Konzessionsvertrages fest. Auf die zur Akte gereichten Kopien (Anlage ASt 1 und 2) wird insoweit Bezug genommen.

Sodann forderte die Verfügungsbeklagte alle Bewerber mit Schreiben vom 26.01.2012 auf, bis zum 29.02.2012 ein indikatives Angebot einzureichen, und kündigte Verhandlungsgespräche mit jedem Bieter hierüber an. Das von der Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 28.02.2012 am selben Tage eingereichte indikative Angebot war unter anderem mit einem überarbeiteten Entwurf des Konzessionsvertrages versehen sowie mit umfangreichen Erläuterungen zu den vorgeschlagenen Änderungen. Nachdem hierüber in einem Gespräch vom 07.03.2012 verhandelt worden war, legte die Verfügungsklägerin unter dem 19.04.2012 ihr verbindliches Angebot vor. Auch insoweit wird auf die zur Akte gereichten Kopien (Anlagen ASt 3 und AG 2 und 3) verwiesen.

In der Folgezeit holte die Verfügungsbeklagte ein Gutachten der A mbH (A) zur Überprüfung des Vergabevorschlags ihrer Verwaltung ein, welches unter dem 30.07.2012 vorgelegt wurde und wegen dessen Einzelheiten auf die zur Akte gereichte Kopie (Anlage ASt 4) Bezug genommen wird.

Die Antragsgegnerin nahm unter Einbeziehung der in dem Gutachten ausgeführten Erwägungen ihre abschließende Bewertung der letztverbindlichen Angebote vor und vergab an die Klägerin in nahezu allen Bewertungskategorien die höchstzulässige Punktzahl, ausgenommen der Kriterien "Endschaftsbestimmung", "Sonderkündigungsrecht/verkürzte Laufzeit" und "Auskunftsanspruch", für die sie der Klägerin lediglich 4 von 5 Punkten zuerkannte. Der Rat fasste in seiner Sitzung vom 25.09.2012 sodann den Beschluss, die Stromkonzession an die B AG (B) zu vergeben. Mit Datum vom 02.10.2012 wurde der Beschluss mit seinen maßgeblichen Gründen bekannt gegeben und den Bietern unter dem 04.10.2012 mitgeteilt (Anlage ASt 5).

Die Verfügungsklägerin ist der Auffassung, die Verfügungsbeklagte habe bei ihrer Entscheidung gegen die Vorgaben des europäischen Primärrechts verstoßen sowie kartellrechtswidrig gehandelt. So habe es bereits an einer transparenten Benennung der Auswahlkriterien gefehlt, die derart dehnbar gewesen seien, dass sie für eine Veränderung der Sichtweise nach Einholung des A-Gutachtens Raum geboten hätten. Jedenfalls sei die darin vorgenommene Bewertung für die Verfügungsklägerin unvorhersehbar und unkalkulierbar gewesen. Die beklagtenseits verwendete Bewertungsmatrix leide zudem an einer fehlerhaften Gewichtung der Entscheidungskriterien, die größtenteils nicht den Vorgaben des § 46 Abs. 3 S. 5 in Verbindung mit § 1 EnWG entsprochen habe. Ein aufgrund der Auswahlentscheidung der Verfügungsbeklagten geschlossener Konzessionsvertrag wäre daher gemäß § 134 BGB nichtig. Mit dieser Einwendung sei die Verfügungsklägerin auch nicht präkludiert, da die Bestimmung des § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG im öffentlichen Interesse liege. Diese Einwendung könne die Verfügungsklägerin

Bei ihrer Auswahlentscheidung habe die Verfügungsbeklagte ferner verkannt, dass ihr die klägerseits mit Rücksicht auf den unbestimmten Rechtsbegriff einer "wirtschaftlich angemessenen Vergütung" vorgeschlagene Endschaftsbestimmung eher Vorteile als Nachteile bringe. Jedenfalls sei das von der A in den Vordergrund gestellte Argument eines höheren Konfliktpotenzials der von der Verfügungsklägerin vorgeschlagenen Regelung weder zutreffend noch tragfähig.

Ein weiterer Punktabzug wegen der klägerseits vorgenommenen Streichung der in § 10 Abs. 2 des Vertragsentwurfs der Verfügungsbeklagten enthaltenen Sprechklausel sei ebenfalls nicht nachvollziehbar, da diese Regelung mit § 46 EnWG unvereinbar sei.

Nicht sachgerecht sei zudem di...