Verfahrensgang
LG Köln (Entscheidung vom 17.08.2011; Aktenzeichen 84 O 77/11) |
Nachgehend
Tenor
Die Berufung der Beklagten gegen das am 17.08.2011 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 84 77/11 - wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die weiteren Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung des Unterlassungsanspruchs durch Sicherheitsleistung in Höhe von 37.500,00 € abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Beklagte, die das Arzneimittel "B." vertreibt, warb dafür mit einer das Apothekenpersonal ansprechenden sechsseitigen Beilage zu einer Apothekenfachzeitschrift ("PTAheute" Nr. 19/2010, Anlage K 1). Auf der Rückseite wurden unter dem Titel "Gewinnen Sie mit B." acht Testfragen gestellt und als Belohnung die Verlosung von "10 Damen-Geldbörsen von Esprit" unter allen richtigen Einsendungen ausgelobt. Der klagende Wettbewerbsverband sieht darin einen Verstoß gegen das heilmittelwerberechtliche Verbot von Werbegaben. Das Landgericht, auf dessen Feststellungen der Senat Bezug nimmt, hat die Beklagte zur Unterlassung der Werbung in konkreter Form und zum Abmahnkostenersatz verurteilt. Mit ihrer Berufung begehrt sie weiterhin Klageabweisung. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.
II.
Die zulässige Berufung bleibt in der Sache ohne Erfolg.
Zu Recht und mit zutreffenden, vom Senat geteilten Erwägungen hat das Landgericht den vom Kläger geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 2 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 11 UWG (dessen Anwendung im Gesundheitsbereich die mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken bezweckte Vollharmonisierung nicht entgegen steht, vgl. BGH, GRUR 2011, 246 = WRP 2011, 344 [Rn. 12] - Gurktaler Kräuterlikör), wegen eines Verstoßes der Beklagten gegen die Marktverhaltensregel des § 7 Abs. 1 HWG bejaht.
Wie in dem eine andere Ausgabe der gleichen Werbebeilage betreffenden Senatsurteil vom 10.12.2010 (GRUR-RR 2011, 380) und den ähnlich gelagerten Entscheidungen des OLG Karlsruhe vom 08.12.2010 - 6 U 126/10 -sowie des OLG Nürnberg vom 20.12.2011 - 3 U 1429/11 - geht es im Streitfall um eine produktbezogene Werbung für ein Medikament innerhalb der Fachkreise, für die § 11 Nr. 13 HWG keine vorrangige Sonderregelung darstellt. Prüfungsmaßstab ist vielmehr § 7 Abs. 1 HWG, der im Rahmen einer solchen Werbung das Anbieten, Ankündigen oder Gewähren von Werbegaben grundsätzlich verbietet. Da keine der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmen eingreift, den verlosten Damen-Geldbörsen insbesondere der nach § 7 Abs. 1 S. 2 HWG erforderliche Bezug zur beruflichen Tätigkeit der angesprochenen pharmazeutisch-technischen Assistenten fehlt (vgl. OLG Nürnberg, a.a.O., sub Nr. 6 und 7), kommt es für den Erfolg der Klage - wie auch die Beklagte nicht verkennt - letztlich nur darauf an, ob die Auslobung der Verlosungsgewinne als Werbegabe im Sinne dieser Vorschrift anzusehen ist. Aus den zutreffenden Gründen des angefochtenen Urteils und entgegen der Auffassung der Beklagten ist dies der Fall.
Im Berufungsrechtszug erläutert und vertieft die Beklagte ihren schon in erster Instanz vertretenen Rechtsstandpunkt, wonach bei verfassungskonformer Auslegung des § 7 Abs. 1 HWG das erhebliche Ausmaß der von den Teilnehmern zu erbringenden Leistung und die Relevanz der Antworten für die Unternehmenskommunikation stärker zu berücksichtigen seien, die einer unsachlichen Beeinflussung des Apothekenpersonals entgegenstünden.
Dem gegenüber ist mit der am Tag der Verkündung des angefochtenen Urteils ergangenen Entscheidung "Arzneimitteldatenbank" des Bundesgerichtshofs (GRUR 2011, 1163 = WRP 2011, 1590) zu betonen, dass der Begriff der Werbegabe in § 7 Abs. 1 S. 1 HWG weit auszulegen ist und grundsätzlich jede unentgeltliche Vergünstigung erfasst, die im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel gewährt wird. Normziel ist es, durch weitgehende Eindämmung von Werbegeschenken im Arzneimittelbereich der abstrakten Gefahr einer unsachlichen Beeinflussung zu begegnen, wobei für die Frage, ob zwischen der Zuwendung und der Heilmittelwerbung ein Zusammenhang besteht, auf die Sicht der Empfänger abzustellen ist, also darauf, ob die Angehörigen der Heilberufe, die als Empfänger in Betracht kommen, in der fraglichen Zuwendung ein Werbegeschenk sehen. Auch die unionsrechtlichen Bestimmungen (Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2001/83/EG), nach denen es verboten ist, den zur Abgabe von Arzneimitteln berechtigten Personen materielle Vorteile zu gewähren, anzubiete...
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