OLG Stuttgart Urteil vom 27.01.2010 - 3 U 138/09

Leitsatz (amtlich)

Die vertragliche Verpflichtung des Auftraggebers, den zur Absicherung eventueller Gewährleistungsansprüche einbehaltenen Restwerklohn auf ein Banksonderkonto einzubezahlen, stellt eim BGB-Bauvertrag keine qaualifizierte Vermögensbetreuungspflicht ggü. dem Werkunternehmer i.S.v. § 266 StGB dar.

Revision eingelegt; BGH VI ZR 37/10

Normenkette

BGB § 823 II i.V.m. § 266 I 2. Alt. StGB

Verfahrensgang

LG Ellwangen (Urteil vom 07.07.2009; Aktenzeichen 4 O 64/09)

Tenor

Die Berufung gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des LG Ellwangen vom 7.7.2009 - 4 O 64/09 - wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung des Beklagten gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit i.H.v. 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Streitwert des Berufungsverfahrens: 39.051,16 EUR

Gründe

I. Die Klägerin, ein Heizungs-, Sanitär- und Lüftungsunternehmen, verlangt Schadensersatz von dem Beklagten als ehemaligem Geschäftsführer der insolventen Firma A. I. P. T. mbH (im Folgenden: Schuldnerin).

Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche stützt die Klägerin darauf, dass der Beklagte als Geschäftsführer der Schuldnerin Gewährleistungseinbehalte, die aus Vertragsverhältnissen zwischen der Klägerin und der Schuldnerin resultieren, entgegen der vertraglich übernommenen Verpflichtung nicht auf ein Sonderkonto eingezahlt hat. Durch Beschluss des AG Aalen vom 6.7.2009 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und Rechtsanwalt C. W. aus U. zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der von der Klägerin geltend gemachten Forderung liegen zwei Bauvorhaben zugrunde:

Im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben der Schuldnerin "Neubau 50 Reiheneigenheime mit Tiefgarage" in S.-Z., T., behielt die Schuldnerin vereinbarungsgemäß einen Gewährleistungseinbehalt i.H.v. 25.184,06 EUR von der Schlussrechnung der Klägerin vom 8.5.2003 ein. Hinsichtlich dieses als "Gewährleistungsgeld" bezeichneten Einbehalts war in dem Werkvertrag, bei welchem die VOB/B nicht vereinbart worden ist, unter Ziff. 4.2 Folgendes geregelt:

"Das Gewährleistungsentgelt wird erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist fällig und ist bis dahin vom Auftraggeber auf einem Banksonderkonto bereitzustellen; die auf dem Konto auflaufenden Zinsen werden dem Guthaben zugeschlagen und ggf. am Ende der Gewährleistungsfrist dem Auftragnehmer mit dem Gewährleistungsentgelt ausgezahlt. Der Auftragnehmer kann aber die Vorauszahlung dieses Betrages nach vollständiger Beseitigung der bei Abnahmen hinsichtlich seines Leistungsumfanges schriftlich gerügten Mängel und dem Vorliegen der Mängelfreiheitsbestätigung der Architekten gegen Übernahme einer Gewährleistungsbürgschaft (...) verlangen. Die Gewährleistungsbürgschaft ist nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zurückzugeben, soweit sie bis dahin nicht bereits in Anspruch genommen worden ist und keine unerledigten Gewährleistungsmängel mehr vorliegen." (vgl. Anl. K 2).

Hinsichtlich eines weiteren Bauvorhabens der Schuldnerin "21 Reihenhäuser und Tiefgarage und Außenanlagen, T., 7 ... S.-Z." behielt die Schuldnerin einen Gewährleistungseinbehalt von 17.765,49 EUR von der Schlussrechnung aus dem Jahre 2002 ein. Hinsichtlich des Gewährleistungseinbehaltes ist in dem Bauvertrag, in dem ebenfalls nicht die VOB/B vereinbart wurde, unter Ziff. IV. 2 folgende Regelung enthalten:

"Das Gewährleistungsentgelt (5 % der Gesamt-Vergütung) wird erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist fällig und ist bis dahin vom Auftraggeber nach Schluss-abrechnung auf einem Banksonderkonto, das für Gewährleistungsarbeiten und Gewährleistungsschäden gesperrt ist, bereitzustellen; die auf dem Konto auflaufenden Zinsen werden dem Guthaben zugeschlagen und ggf. am Ende der Gewährleistungsfrist dem Auftragnehmer mit dem Gewährleistungsentgelt ausgezahlt, soweit der Betrag nicht bis dahin für Ersatzvornahmen in Anspruch genommen ist und keine unerledigten Gewährleistungsmängel mehr vorliegen; die Überweisung auf das Banksonderkonto ist nach Beseitigung der bei der Abnahme schriftlich gerügten Mängel und Vorliegen der Mängelfreiheitsbestätigung des bauleitenden Architekten und der Sonderfachleute vorzunehmen und auf Verlangen dem Auftragnehmer nachzuweisen. Der Auftragnehmer kann aber die Vorauszahlung dieses Betrages nach vollständiger Beseitigung der bei Abnahmen hinsichtlich seines Leistungsumfanges schriftlich gerügten Mängel und dem Vorliegen der Mängelfreiheitsbestätigung des Architekten bzw. der Sonderfachleute gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft (...) mit Vorlage der Mängelfreiheitsbescheinigung verlangen; nach diesem Zeitpunkt kann die Vorauszahlung des Gewährleistungsentgeltes gegen Gewährleistungsbürgschaft nicht mehr verlangt werden ..." (vgl. Anl. K 9).

Nachdem die Klägerin nach Ablauf der Gewährleis...