BGH Urteil vom 25.04.2017 - XI ZR 573/15 | VerwalterPraxis | Immobilien

Entscheidungsstichwort (Thema)

Kapitalertragsteuer bei Rückgewährschuldverhältnis aufgrund des Zuflusses von Nutzungen

Leitsatz (amtlich)

a) Die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung hindert, solange der Steuerentrichtungspflichtige Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht (Fortführung von BGH, Urt. v. 17.7.2001 - X ZR 13/99, WM 2001, 2304, 2305; Beschl. v. 21.4.1966 - VII ZB 3/66, WM 1966, 758, 759).

b) Zur Widerlegung der Vermutung, der Darlehensgeber eines Immobiliardarlehens habe aus den von ihm erlangten Zins- und Tilgungsleistungen Nutzungen i.H.v. zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erlangt (Fortführung von BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 50, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ).

Leitsatz (redaktionell)

Die Herausgabe der von der Bank als Rückgewährschuldnerin gezogenen Nutzungen aus Zins- und Tilgungsleistungen des Verbrauchers kann bei Letzterem zu Einnahmen aus Kapitalvermögen führen.

Normenkette

BGB § 357 Abs. 1 S. 1 Fassung: 2014-06-12, § 346 Abs. 1 Hs. 2; EStG § 20 Abs. 1 Nr. 7, § 43 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 Buchst. b; AO § 43 S. 2

Verfahrensgang

OLG Stuttgart (Urteil vom 24.11.2015; Aktenzeichen 6 U 140/14)

LG Heilbronn (Urteil vom 14.08.2014; Aktenzeichen 6 O 134/14)

Tenor

Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 6. Zivilsenats des OLG Stuttgart vom 24.11.2015 unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen und unter Zurückweisung der Revision der Beklagten im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht auf die Berufung der Beklagten die Klage auf Zahlung weiterer 1.763,86 EUR nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 22.2.2014 abgewiesen hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Rz. 1

Die Parteien streiten um die Rechtsfolgen des Widerrufs zweier Darlehensverträge.

Rz. 2

Die Kläger schlossen mit der Beklagten im Juni 2005 einen Verbraucherdarlehensvertrag über nominal 150.000 EUR zu einem anfänglichen effektiven Jahreszins von 4,16 % p.a. und einer Zinsbindung für zehn Jahre (künftig: K. -Darlehen). Ebenfalls im Juni 2005 schlossen die Parteien einen weiteren Verbraucherdarlehensvertrag über nominal 76.000 EUR zu einem Zinssatz von 3,8 % p.a. mit einer ebenfalls zehnjährigen Zinsfestschreibung. Die Mittel für dieses Darlehen (künftig: KfW-Darlehen) stellte die Kreditanstalt für Wiederaufbau (künftig: KfW) zur Verfügung. Über das den Klägern zukommende Widerrufsrecht belehrte die Beklagte die Kläger bei Abschluss beider Darlehensverträge unzureichend.

Rz. 3

Die Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen. Mit Schreiben ihrer vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 17.12.2013 widerriefen sie ihre auf Abschluss der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen. Unter dem 5.2.2014 erklärten sie mit ihren Ansprüchen auf Rückgewähr erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen aus den aufgrund der Widerrufe entstandenen Rückgewährschuldverhältnissen die Aufrechnung gegen Ansprüche der Beklagten auf Rückgewähr der Darlehensvaluta und auf Nutzungsersatz. Zugleich forderten sie die Beklagte zur Zahlung des von ihnen zu ihren Gunsten errechneten Saldos i.H.v. 18.025,25 EUR - von der Beklagten mutmaßlich auf die vereinnahmten Zins- und Tilgungsleistungen gezogene Nutzungen - bis zum 21.2.2014 auf.

Rz. 4

Ihrer Klage auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.2.2014 und auf Erstattung vorgerichtlich verauslagter Anwaltskosten hat das LG insoweit stattgegeben, als es die Beklagte zur Zahlung von 8.120,37 EUR nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 22.2.2014 verurteilt hat. Die weitergehende Klage hat das LG abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das landgerichtliche Urteil dahin abgeändert, die Beklagte werde unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Kläger 6.112,03 EUR nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.2.2014 zu zahlen. Im Übrigen hat es die Berufung der Beklagten und die Berufung der Kläger zurückgewiesen. Dagegen richten sich die vom Berufungsgericht zugelassenen und auf die Rechtsfolgen der Widerrufe beschränkten Revisionen der Parteien. Die Kläger begehren mit ihrer Revision eine Verurteilung der Beklagten zur Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen i.H.v. weiteren 11.913,22 EUR nebst Zinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22.2.2014. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte unter Verweis darauf, den Klägern stehe ein Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen überhaupt nicht zu, die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe

A. Revision der Kläger

Rz. 5

Die Revision der Kläger hat in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

Rz. 6

Das Berufungsgericht hat - soweit für die Revision der Kläger von Bedeutung - zur Begründung seiner Entscheidung (BKR 2016, 68 ff.) im Wesentlichen ausgeführt:

Rz. 7

Da den Klägern ein Anspruch auf Herausgabe der erbrachten Zinsleistungen zustehe, könnten sie Herausgabe von Nutzungen auf die Zinsleistungen beanspruchen, die die Beklagte auf das K. -Darlehen mutmaßlich gezogen habe. Insoweit sei, weil die Beklagte ein Immobiliardarlehen gewährt habe, widerleglich zu vermuten, dass die Beklagte Nutzungen i.H.v. zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erzielt habe.

Rz. 8

Keinen Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen hätten die Kläger, soweit sie Zinsen auf das KfW-Darlehen gezahlt hätten. Insoweit sei unstreitig, dass die Beklagte sämtliche von den Klägern erlangten Leistungen über die L. (künftig: L.) an die KfW weitergereicht habe.

Rz. 9

Ein Anspruch der Kläger auf Rückgewähr der von ihnen erbrachten Tilgungsleistungen bestehe nicht. Entsprechend stehe ihnen auch schon dem Grunde nach kein Anspruch auf Herausgabe von aus den vereinnahmten Tilgungsleistungen erlangten Nutzungen zu.

Rz. 10

Auf der Grundlage der Berechnung der Kläger in ihrem Schriftsatz vom 1.11.2015, in dem sie Nutzungen der Beklagten auf die für das K. -Darlehen erbrachten Zinsleistungen anhand eines Zinssatzes von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz berechnet hätten, hätten sie mithin einen Anspruch auf Zahlung von 6.112,03 EUR. Auf die alternative Berechnung der Kläger, mit der sie nach dieser Methode in der Annahme, die Beklagte schulde auch für die Vereinnahmung von Tilgungsleistungen mutmaßlich Nutzungsersatz von zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, zu einer Forderung i.H.v. 7.875,89 EUR gelangt seien, komme es nicht an.

II.

Rz. 11

Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

Rz. 12

1. Das Berufungsgericht ist allerdings richtig davon ausgegangen, soweit die Kläger Zinsleistungen auf das K. -Darlehen erbracht hätten, streite zu ihren Gunsten lediglich die Vermutung, dass die Beklagte Nutzungen i.H.v. zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erzielt habe.

Rz. 13

a) Das Berufungsgericht hat, ohne der Frage allerdings im Einzelnen nachzugehen, im Ergebnis zutreffend angenommen, das K. -Darlehen sei aufgrund eines Immobiliardarlehensvertrags gewährt worden.

Rz. 14

Die Voraussetzungen des § 492 Abs. 1a Satz 2 BGB in der hier maßgeblichen, zwischen dem 1.8.2002 und dem 18.8.2008 geltenden Fassung sind, was der Senat selbst feststellen kann (BGH, Urt. v. 19.1.2016 - XI ZR 103/15, BGHZ 208, 278 Rz. 17; v. 22.11.2016 - XI ZR 434/15, WM 2017, 427 Rz. 24), erfüllt. Aus dem zu den Akten gereichten Vertragsformular - dort unter "3. Sicherheiten" - ergibt sich, dass die Zurverfügungstellung des K. -Darlehens von der Sicherung u.a. durch eine Grundschuld abhängig war. Laut MFI-Zinsstatistik für das Neugeschäft der deutschen Banken - Wohnungsbaukredite an private Haushalte (s. unter www.bundesbank.de) betrug der durchschnittliche effektive Jahreszins für festverzinsliche Hypothekarkredite bei Vertragsschluss auf Wohngrundstücke mit einer Laufzeit von über fünf bis zehn Jahren 4,22 % p.a. Der zwischen den Parteien vereinbarte effektive Jahreszins lag geringfügig unter dem Vergleichswert der MFI-Zinsstatistik. Damit hat die Beklagte den Klägern das K. -Darlehen zu Bedingungen gewährt, die für grundpfandrechtlich abgesicherte Verträge üblich waren.

Rz. 15

b) Der Senat hat nach Erlass des Berufungsurteils mit Urteil vom 12.7.2016 (XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 58, zur Veröffentlichung bestimmt in BGHZ) die Auffassung des Berufungsgerichts bestätigt, die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung knüpfe normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen - hier: nach Art. 229 §§ 22 Abs. 2, 32 Abs. 1, 38 Abs. 1 EGBGB die Regelung des § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der zwischen dem 1.8.2002 und dem 10.6.2010 geltenden Fassung - normieren. Der Vorteil dieser Vermutung für den Rückgewährgläubiger gegenüber § 347 Abs. 1 BGB, der in der Literatur angezweifelt wird (Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rz. 244, 249), liegt darin, dass anders als bei § 347 Abs. 1 BGB (dazu Staudinger/Kaiser, a.a.O., § 347 Rz. 65 m.w.N.) im Umfang der vermuteten Ziehung von Nutzungen nicht der Rückgewährgläubiger beweisen muss, der Rückgewährschuldner habe entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft keine Nutzungen gezogen, sondern der Rückgewährschuldner geringere Nutzungen darlegen und beweisen muss. Die Vermutung ist unabhängig von der tatsächlichen Entwicklung am Zinsmarkt. Sie wirkt sowohl zugunsten als auch zu Lasten beider Vertragsparteien. Dass die Beklagte aus den für das K. -Darlehen erlangten Zinszahlungen höhere Nutzungen erzielt habe, haben die Kläger in den Vorinstanzen weder nachvollziehbar vorgetragen noch belegt.

Rz. 16

2. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision außerdem stand, soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte habe die Vermutung, Nutzungen aus vereinnahmten Zinsleistungen gezogen zu haben, für das KfW-Darlehen widerlegt, und sei insoweit auch nicht zur Herausgabe entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogener Nutzungen verpflichtet.

Rz. 17

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Anspruch der Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB in der hier nach Art. 229 § 38 EGBGB weiter maßgeblichen, bis zum 12.6.2014 geltenden Fassung (künftig: a.F.) i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB verneint.

Rz. 18

aa) Es ist richtig davon ausgegangen, die Vermutung, der Rückgewährschuldner habe Nutzungen aus ihm überlassenen Zinsleistungen gezogen, sei konkret bezogen auf die aus dem jeweiligen Darlehensvertrag erwirtschafteten Mittel zu widerlegen. Knüpft, wie oben ausgeführt, die in beide Richtungen widerlegliche Vermutung normativ spiegelbildlich an die Regelungen an, die die von den Banken beanspruchbaren Verzugszinsen normieren (BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 58), muss Grundlage einer abweichenden konkreten Berechnung so wie nach § 497 Abs. 1 Satz 3 BGB in der bis zum 10.6.2010 geltenden Fassung bzw. § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB in der seit dem 11.6.2010 geltenden Fassung die Verwendung des konkret vorenthaltenen Geldbetrages sein (vgl. BGH, Urt. v. 28.4.1988 - III ZR 57/87, BGHZ 104, 337, 349; v. 8.11.1973 - III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; Schürnbrand in MünchKomm/BGB, 7. Aufl., § 497 Rz. 14 ff.; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 9. Aufl., § 497 Rz. 36 ff.). Folglich ist zur Widerlegung der Vermutung zur anderweitigen Nutzung der konkret überlassenen Mittel und zu den dabei konkret angefallenen Aufwendungen (dazu sogleich unter bb) vorzutragen.

Rz. 19

bb) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis weiter zutreffend erkannt, die Vermutung, die Beklagte habe aus den vereinnahmten Zinsleistungen Nutzungen gezogen, sei für das KfW-Darlehen aufgrund des unstreitigen Tatsachenvortrags widerlegt.

Rz. 20

(1) Will die Bank die Vermutung widerlegen, kann sie zum einen konkret dartun und nachweisen, sie habe, was dann allerdings unter den Voraussetzungen des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 347 BGB einen Anspruch des Verbrauchers wegen eines Verstoßes gegen ihre Nutzungsobliegenheit begründen kann, keine Nutzungen erzielt, weil sie mit den Leistungen nicht gewirtschaftet habe.

Rz. 21

Meint die Bank, die mit den Leistungen gewirtschaftet hat, dem Verlangen nach Herausgabe von Nutzungen Aufwendungen entgegensetzen zu können, kann sie zum anderen bezogen auf ein oder mehrere konkrete, mit den vom Rückgewährgläubiger erlangten Mitteln getätigte Aktivgeschäfte dartun und nachweisen, sie habe auf das konkrete Geschäft rückführbare Vermögenswerte geopfert, die nach Verrechnung einen Erlös von hier weniger als zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ergäben. § 347 Abs. 2 Satz 2 BGB gilt für Aufwendungen in Bezug auf Nutzungen i.S.d. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB entsprechend (Faust in: Herberger/Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK/BGB, 8. Aufl., § 347 Rz. 42). Bereichernde Aufwendungen können nach der Konzeption des Gesetzgebers bereits bei der Ermittlung der Nutzungsentschädigung als Minderungsposten berücksichtigt werden (BT-Drucks. 14/6040, 197 zu § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 347 Rz. 3; a.A. Soergel/Lobinger, BGB, 13. Aufl., § 347 Rz. 27; Faust, a.a.O., Rz. 66 mit Fn. 83: selbständiger Gegenanspruch des Rückgewährschuldners).

Rz. 22

Unerheblich ist dagegen der Einwand der Bank, sie habe das Darlehen, auf das ihr Leistungen des Rückgewährgläubigers zufließen, ursprünglich aus eigenen Mitteln ausgereicht, so dass sich ihr wirtschaftlich nutzbares Vermögen durch den Rückfluss nicht erhöht habe. Soweit der Senat betreffend die Herausgabe von Nutzungen nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen in Fällen des Handels mit Devisenoptionsscheinen auf diesen Gesichtspunkt abgestellt hat (BGH, Urt. v. 12.5.1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326; v. 15.12.1998 - XI ZR 323/97, ZIP 1999, 528, 529), lag dem die Überlegung zugrunde, außerhalb des Anwendungsbereichs der §§ 818 Abs. 4, 819 BGB dürfe der Bereicherungsschuldner nicht schlechter stehen, als er ohne das nichtige Rechtsgeschäft gestanden hätte. Dagegen steht der Rückgewährschuldner über § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 347 BGB im Wesentlichen - von der Einschränkung des Haftungsmaßstabs für das gesetzliche Rücktrittsrecht in § 347 Abs. 1 Satz 2 BGB abgesehen - dem verklagten unberechtigten Besitzer i.S.d. § 987 BGB gleich (vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rz. 243; Gaier in MünchKomm/BGB, 7. Aufl., § 347 Rz. 3), so dass die in Abgrenzung zu § 818 Abs. 4 BGB entwickelten Grundsätze nicht übertragbar sind.

Rz. 23

Verwendet die Bank die empfangenen Leistungen dazu, eigene Verpflichtungen zurückzuführen, zieht sie Nutzungen gem. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB in Form eingesparter Schuldzinsen (vgl. BGH, Urt. v. 6.3.1998 - V ZR 244/96, BGHZ 138, 160, 166; Döll, Rückgewährstörungen beim Rücktritt, 2011, S. 78; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 346 Rz. 6), die sie an den Rückgewährgläubiger herauszugeben hat und die sie - sofern geringer als die vermuteten Nutzungen - der Vermutung konkret entgegensetzen kann. Anderes gilt, soweit die Bank eigene Verbindlichkeiten gegenüber der KfW erfüllt, die sie eingegangen ist, um das dem Rückgewährgläubiger gewährte Darlehen zu finanzieren. In diesem Fall verfolgt sie mit der Refinanzierung keine eigenwirtschaftlichen Zwecke (vgl. BGH, Urt. v. 16.2.2016 - XI ZR 454/14, BGHZ 209, 71 Rz. 46), so dass ihr auch ersparte Refinanzierungskosten wirtschaftlich nicht als Nutzungen zuzurechnen sind.

Rz. 24

(2) Hier hat die Beklagte im Sinne der zuletzt genannten Ausnahme geltend gemacht, sie habe sämtliche von den Klägern auf das KfW-Darlehen erwirtschafteten Zins- und Tilgungsleistungen über die L. an die KfW weitergegeben. Dieses Vorbringen war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig, so dass es bei der Subsumtion unter § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB zugrunde zu legen war. Nach den oben genannten Grundsätzen widerlegt es die Vermutung der Nutzungsziehung.

Rz. 25

Soweit die Revision mit einer Verfahrensrüge beanstandet, das Berufungsgericht habe tatsächlich streitiges als unstreitiges Vorbringen behandelt, ist dieser Einwand unbeachtlich. Eine etwaige Unrichtigkeit der tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil hätte nur in einem Berichtigungsverfahren nach § 320 ZPO behoben werden können. Einen Berichtigungsantrag haben die Kläger nicht gestellt. Eine Verfahrensrüge nach § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO kommt, worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, ohne Rücksicht darauf, ob sie hier hinreichend ausgeführt ist, zur Korrektur der tatbestandlichen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht in Betracht (vgl. BGH, Urt. v. 1.3.2011 - XI ZR 48/10, BGHZ 188, 373 Rz. 12; v. 18.9.2012 - XI ZR 344/11, BGHZ 195, 1 Rz. 40; v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 57).

Rz. 26

b) Zutreffend ist auf der Grundlage dieser Feststellungen außerdem die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei den Klägern nicht nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 347 Abs. 1 BGB zur Herausgabe von entgegen den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht gezogenen Nutzungen verpflichtet. Da das Darlehen den Klägern nach den Absprachen der Parteien aus Mitteln der KfW gewährt wurde, widersprach es den Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft nicht, wenn die Beklagte die an sie geflossenen Mittel nicht zur Ziehung von Nutzungen verwandte, sondern - hier: über die L. - an die KfW zurückführte.

Rz. 27

3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht indessen, wie die Revision zu Recht geltend macht, unterstellt, die Kläger hätten nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 1 BGB keinen Anspruch auf Rückgewähr der von ihnen auf beide Darlehensverträge erbrachten Tilgungsleistungen und daher auch keinen Anspruch aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB auf Herausgabe der aus dem K. -Darlehen mittels dieser Tilgungsbeträge mutmaßlich gezogenen Nutzungen. Zu dem Umfang der sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebenden Pflichten, die die Rückgewähr empfangener Tilgungsleistungen mit einschließen, hat der Senat mit Beschluss vom 12.1.2016 (XI ZR 366/15, WM 2016, 454 Rz. 12 ff., 18 ff.) umfänglich Stellung genommen und sich eingehend mit den für und wider diese Ansicht vorgetragenen Argumenten befasst. Gesichtspunkte, die dem Senat Anlass gäben, von seiner dort niedergelegten Auffassung abzugehen, zeigt die Revision nicht auf (vgl. auch BGH, Urt. v. 12.7.2016 - XI ZR 564/15, WM 2016, 1930 Rz. 50).

III.

Rz. 28

Aufgrund des dargelegten Rechtsfehlers ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Kläger i.H.v. 1.763,86 EUR - Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen auf die für das K. -Darlehen erlangten Tilgungsleistungen auf der Grundlage der von den Klägern angestellten alternativen Berechnung nach Maßgabe einer Verzinsung i.H.v. zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz - zurückgewiesen hat (§ 562 ZPO).

Rz. 29

Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang geltend macht, zu ihren Gunsten sei zu berücksichtigen, dass die Kläger auf das KfW-Darlehen nach ihrer in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 1.11.2015 angestellten Berechnung unter der Bedingung, dass sie Herausgabe von Nutzungen nicht beanspruchen können, noch 10,70 EUR zu zahlen haben, stellt sich das Berufungsurteil nicht wenigstens in dieser Höhe aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Beklagte leitet die Beachtlichkeit dieses Umstands aus der Tatsache her, die Kläger hätten mit ihrem Schreiben vom 5.2.2014 "vollumfänglich die Aufrechnung erklärt". Eine entsprechende Feststellung hat das Berufungsgericht als zur Auslegung der Aufrechnungserklärung der Kläger zuvörderst berufenes Tatgericht indessen nicht getroffen. Im Gegenteil deutet die Erklärung der Kläger, sie rechneten auf, "[s]oweit sich die gegenseitigen Ansprüche Zug um Zug gegenüberstehen", darauf hin, sie hätten nur innerhalb des jeweiligen Rückgewährschuldverhältnisses aufgerechnet, da Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis, das an das K. -Darlehen anschließt, nicht über § 348 BGB mit Ansprüchen verbunden sind, die aus dem an das KfW-Darlehen anschließenden Rückgewährschuldverhältnis resultieren. Das Berufungsgericht hat daher zu Recht die von den Klägern erklärte Aufrechnung - nur darauf beruft sich die Beklagte - nicht zum Anlass genommen, von Ansprüchen der Kläger aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB (Rückgewährschuldverhältnis K. -Darlehen) restliche Ansprüche der Beklagten aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 1 BGB (Rückgewährschuldverhältnis KfW-Darlehen) i.H.v. noch 10,70 EUR in Abzug zu bringen.

IV.

Rz. 30

Soweit die Revision der Kläger Erfolg hat, ist die Sache nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat zur inhaltlichen Richtigkeit der auch die Tilgungsleistungen mit einschließenden Berechnung der Kläger keine Feststellungen getroffen. Der Senat verweist die Sache daher, soweit die Revision der Kläger zur Aufhebung des Berufungsurteils führt, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

B. Revision der Beklagten

Rz. 31

Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

Rz. 32

Das Berufungsgericht hat - die Revision der Beklagten betreffend - ausgeführt:

Rz. 33

Soweit das K. -Darlehen in Rede stehe, habe die Beklagte nicht widerlegt, dass sie nicht wenigstens Nutzungen auf die Zinsleistungen der Kläger i.H.v. zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erwirtschaftet habe. Wofür die Beklagte die eingenommenen Zinsen jeweils konkret verwendet habe, könne ihrem Sachvortrag nicht entnommen werden.

Rz. 34

Die Beklagte könne dem Herausgabeverlangen der Kläger auch nicht entgegenhalten, soweit von ihr Kapitalertragsteuer als Quellensteuer abzuführen sei, sei sie den Klägern zur Herausgabe nicht verpflichtet. Unabhängig davon, ob der Herausgabeanspruch der Kläger steuerbar sei, hätten die Kläger Anspruch auf den vollen Betrag. Leistungen der Beklagten an das Finanzamt seien als leistungsbefreiend erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen.

II.

Rz. 35

Diese Überlegungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Rz. 36

1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis richtig davon ausgegangen, die Beklagte habe die Vermutung, auf die von ihr vereinnahmten gesamten Zinsleistungen für das K. -Darlehen Nutzungen i.H.v. zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz erlangt zu haben, nicht widerlegt.

Rz. 37

a) Allerdings ist Vorbringen einer Bank dazu, sie habe das ausgereichte Darlehen refinanziert, bei der Ermittlung der von ihr herauszugebenden Nutzungen nicht von vorneherein unbeachtlich. Wie oben ausgeführt, kann die Bank zur Widerlegung der Vermutung, sie habe aus den auf einen Immobiliardarlehensvertrag erlangten Leistungen Nutzungen i.H.v. zweieinhalb Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen, dartun und nachweisen, sie habe diese konkreten Leistungen zur Erfüllung eigener Zahlungspflichten aus einem korrespondierenden Refinanzierungsgeschäft verwandt. Sie hat dann bei einer vollständigen Verwendung der Leistungen zu diesem Zweck Nutzungen nur in Höhe der von ihr ersparten Schuldzinsen und bei einer teilweisen Verwendung nur auf den überschießenden Teil Nutzungen aus ihrem Aktivgeschäft herauszugeben.

Rz. 38

b) Das Berufungsgericht hat diesen Gesichtspunkt indessen hinreichend berücksichtigt, indem es den Vortrag der Beklagten daraufhin untersucht hat, ob ihm entnommen werden könne, "[w]ofür die Beklagte die eingenommenen Zinsen jeweils konkret verwendet" habe. Es hat nicht den Rechtssatz aufgestellt, Refinanzierungskosten seien generell unbeachtlich, sondern Einwände der Beklagten richtig an ihrer mangelnden Konkretisierung scheitern lassen. Die Revision setzt dem keine Verfahrensrüge des Inhalts entgegen, das Berufungsgericht habe zur Widerlegung der Vermutung geeigneten konkreten Vortrag übergangen. Sie beharrt vielmehr auf ihrem Rechtsstandpunkt, es komme entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichts nicht darauf an, "ob sich die Bank bezogen auf jedes einzelne Kreditverhältnis laufzeitkongruent refinanziert und ob sie die im Rahmen eines bestimmten Kreditgeschäfts eingenommenen Gelder im Einzelfall gerade dafür verwendet [habe], die Refinanzierung des konkreten Kreditverhältnisses zurückzuführen". Damit greift sie das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis nicht beachtlich an.

Rz. 39

2. Den Angriffen der Revision stand hält auch die Annahme des Berufungsgerichts, von dem den Klägern zustehenden Nutzungsersatz sei ein Abzug wegen des Anfalls von Kapitalertragsteuer nebst Solidaritätszuschlag (§ 1 Abs. 2 SolZG 1995) und ggf. von Kirchensteuer (§ 51a Abs. 2b bis 2e EStG; vgl. auch BAGE 97, 150, 154) nicht zu machen.

Rz. 40

Die mit dem Einbehalt der Kapitalertragsteuer verbundene besondere Form der Steuererhebung hindert, sofern die von den Klägern beanspruchten Leistungen der Kapitalertragsteuer durch Abzug vom Kapitalertrag nach §§ 20 Abs. 1 Nr. 7, 43 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 Buchst. b EStG unterfallen (dazu allgemein LG Düsseldorf, Urt. v. 5.8.2016 - 8 O 238/15, juris Rz. 49 ff.; Jooß, DStR 2014, 6, 12) und solange der Steuerentrichtungspflichtige gem. § 43 Satz 2 AO Kapitalertragsteuer nicht abgeführt hat, die Durchsetzung des Anspruchs auf Herausgabe mutmaßlich gezogener Nutzungen durch eine auf den Bruttobetrag gerichtete Zahlungsklage nicht.

Rz. 41

Der Verbraucher ist in voller Höhe Gläubiger des Anspruchs aus § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB (vgl. zum Bruttolohnanspruch BAGE 97, 150, 152). Durch die Vorschriften über den Steuerabzug wird zwar die Regel, dass der Schuldner den geschuldeten Betrag unmittelbar an den Gläubiger zu zahlen hat, im Verhältnis zwischen der Bank als Schuldnerin und ihrem Kunden als Gläubiger teilweise durchbrochen. Der Leistung an den durch das Abzugsverfahren gesetzlich ermächtigten Steuergläubiger durch die Bank als Steuerentrichtungspflichtige kommt Erfüllungswirkung gem. § 362 Abs. 1 BGB im Verhältnis zwischen der Bank und dem Kunden zu, wobei Gerichte anderer Gerichtsbarkeiten als der Finanzgerichtsbarkeit die Berechtigung des Abzugs nicht überprüfen, sofern für den Steuerentrichtungspflichtigen nicht eindeutig erkennbar war, dass eine Verpflichtung zum Abzug nicht bestand (BGH, Urt. v. 12.5.2005 - VII ZR 97/04, BGHZ 163, 103, 108 f.; v. 17.7.2001 - X ZR 13/99, WM 2001, 2304, 2305 f.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.4.2015 - 17 U 251/13, juris Rz. 28; BAGE 126, 325 Rz. 18 ff.; BAG, Urt. v. 9.8.2016 - 9 AZR 417/15, juris Rz. 14 f.).

Rz. 42

Diese Erfüllungswirkung ist aber, wenn der Steuerentrichtungspflichtige die Kapitalertragsteuer bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz - wie hier - noch nicht abgeführt hat, erst im Zwangsvollstreckungsverfahren zu berücksichtigen, ohne dass es hierzu eines besonderen Ausspruchs im Tenor einer zusprechenden Entscheidung bedarf (vgl. BGH, Beschl. v. 29.5.2008 - IX ZB 102/07, BGHZ 177, 12 Rz. 8; v. 21.4.1966 - VII ZB 3/66, WM 1966, 758, 759; OLG Brandenburg, Urt. v. 20.1.2016 - 4 U 79/15, juris Rz. 110, vom 1.6.2016 - 4 U 125/15, juris Rz. 129, vom 30.11.2016 - 4 U 86/16, juris Rz. 33 f., vom 14.12.2016 - 4 U 19/16, juris Rz. 36 f., vom 29.12.2016 - 4 U 89/15, juris Rz. 106 f.; v. 8.2.2017 - 4 U 190/15, juris Rz. 97 f.; OLG Frankfurt, Urt. v. 27.4.2016 - 23 U 50/15, juris Rz. 69; Knoblauch, DStR 2012, 1952, 1955; Jooß, DStR 2014, 6, 12; für die Bruttolohnklage auch BAGE 15, 220, 227 f.; 97, 150, 153, 163; Korinth, ArbRB 2008, 129; Laschet/Kontny, DStR 2007, 607; Zöller/Stöber, ZPO, 31. Aufl., § 704 Rz. 6; gegen einen "Anspruch auf Auszahlung" - soweit den Nettolohn übersteigend - dagegen BAG, Urt. v. 21.12.2016 - 5 AZR 273/16, juris Rz. 14 ff.).

Rz. 43

Der Senat kann deshalb mit dem Berufungsgericht im Ergebnis dahinstehen lassen, ob und in welchem Umfang der Zufluss von Nutzungen nach § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. i.V.m. § 346 Abs. 1 Halbs. 2 BGB von den Klägern als Einnahme aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG zu versteuern ist, weil auch die vom Schuldner "erzwungene" Kapitalüberlassung oder die Vorenthaltung von Kapital zu steuerbaren Einnahmen auf Kapitalvermögen führen kann (BFHE 175, 439, 447 ff.; 220, 35, 36; von Beckerath in Kirchhof, EStG, 16. Aufl., § 20 Rz. 111; vgl. aber auch BFHE 235, 197 Rz. 12 ff., 15 ff.).

Rz. 44

3. Schließlich hat das Berufungsgericht den Klägern zu Recht Verzugszinsen i.H.v. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 22.2.2014 zuerkannt. Soweit der Senat entschieden hat, neben dem Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen bestehe kein Anspruch auf Prozesszinsen (BGH, Urt. v. 12.5.1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1327; zustimmend BAGE 97, 150, 161; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 288 Rz. 6 a.E.), betraf dies die Kumulation von Nutzungen und Verzugszinsen für das nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB Erlangte, dem für das Rücktrittsrecht die nach § 346 Abs. 1 Halbs. 1 BGB empfangene Leistung entspricht. Hier dagegen beanspruchen die Kläger im Wesentlichen Verzugszinsen auf die ihnen vorenthaltenen Nutzungen selbst. Soweit der vom Berufungsgericht ausgeurteilte Betrag i.H.v. 6.112,03 EUR von der Revision nicht angegriffen überzahlte Zinsen der Kläger i.H.v. 15,28 EUR beinhaltet, stehen die dargelegten Grundsätze einem Anspruch auf Leistung von Verzugszinsen ebenfalls nicht entgegen. Insoweit ergibt sich im Verhältnis beanspruchter Nutzungen und der geforderten Verzinsung keine zeitliche Überschneidung. Die Beklagte befand sich aufgrund des vorgerichtlichen Schriftverkehrs jedenfalls seit dem 22.2.2014 mit der Herausgabe der Nutzungen in Verzug. Die Zuvielforderung der Kläger stand der Wirksamkeit der Mahnung nicht entgegen (BGH, Urt. v. 5.10.2005 - X ZR 276/02, WM 2006, 641 Rz. 24; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rz. 20).