OLG Köln Beschluss vom 20.09.2005 - 6 W 112/05

Entscheidungsstichwort (Thema)

Gutschein bei Arzneimittelkauf

Leitsatz (amtlich)

1. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung, mit der die Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel festgelegt werden, sind das Marktverhalten regelnde Vorschriften i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG.

2. Der Apotheker, der dem Erwerber eines preisgebundenen Arzneimittels einen Einkaufsgutschein (hier: über 3 EUR) ausstellt, der beim Erwerb eines freien Apothekenartikels angerechnet wird, verstößt gegen die Preisbindungsbestimmungen (Abgrenzung zu OLG Frankfurt GRUR).

Normenkette

UWG §§ 3, 4 Nr. 11; AMG § 78; AMPreisV

Verfahrensgang

LG Köln (Beschluss vom 07.09.2005; Aktenzeichen 31 O 616/05)

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss der 31. Zivilkammer des LG Köln (31 O 616/05) vom 7.9.2005 abgeändert.

Im Wege der einstweiligen Verfügung wird angeordnet:

1. Der Antragsgegner hat es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von 250.000 EUR, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von 6 Monaten zu unterlassen, wie nachstehend wiedergegeben mit der Ankündigung zu werben

"Bei Rezepteinreichung wird ein Gutschein über 3 EUR ausgestellt einzutauschen gegen rezeptfreie Medikamente und andere Lieferartikel":

Hinweis: an dieser Stelle ist in den Beschluss eine aus zwei Seiten bestehende Werbung eingeblendet, in der der vorstehende Satz wörtlich enthalten ist. Von einer Widergabe der schlecht leserlichen Kopie habe ich abgesehen.

2. Die Kosten des Verfügungsverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt.

Gründe

I. Der Antragsgegner betreibt eine Apotheke, für welche er mit den in den Tenor eingeblendeten Schreiben wirbt. Der Antragsteller, ein Verband i.S.d. § 8 Abs. 3 Ziff. 2 UWG, sieht in dieser Bewerbung eine Verletzung des § 4 Nr. 11 UWG, weil gegen die Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung verstoßen werde. Dem ist die zunächst angerufene Zivilkammer nicht gefolgt und hat den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung mit der Begründung zurückgewiesen, dass nicht auf die Gewährung eines Gutscheins bei dem Erstkauf eines verschreibungspflichtigen Medikaments abzustellen sei, sondern in wettbewerblich unbedenklicher Weise anlässlich der rechtlich gesondert zu beurteilenden Einlösung des Gutscheins lediglich ein Nachlass auf nicht der Preisbindung unterliegende Apothekenartikel gewährt werde.

Mit der sofortigen Beschwerde verfolgt der Antragsteller den erstinstanzlich formulierten Verfügungsantrag weiter.

II. Die insgesamt zulässige sofortige Beschwerde des Antragstellers hat in der Sache Erfolg und führt zur Anordnung des begehrten Unterlassungsgebots.

1. Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter i.S.v. § 3 UWG, wer einer im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten regelnden Vorschrift zuwiderhandelt. Um eine derartige Vorschrift handelt es sich bei der auf der Ermächtigungsgrundlage des § 78 AMG beruhenden, die Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel gesetzlich normierenden Arzneimittelpreisverordnung - AMPreisV - des Bundesministers für Wirtschaft i.d.F. vom 14.11.2003 (vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 Rz. 11.138).

Der Senat vermag sich der Auffassung der Kammer nicht anzuschließen, dass die beanstandete Werbung keinen Verstoß gegen die Vorschriften der AMPreisV darstelle. Der Ansatz des LG, formal zwischen dem - den jeweiligen Apothekenabgabepreis unberührt lassenden - Erstkauf, anlässlich dessen der fragliche Gutschein über 3 EUR gewährt wird, und dem isoliert betrachtet zulässigen nachfolgenden Preisnachlass auf freie Apothekenartikel zu unterscheiden, trägt der einem unmittelbaren Barnachlass gleichstehenden wirtschaftlichen Bedeutung des 3 EUR-Gutscheins im Bewusstsein des Verbrauchers nicht Rechnung: Bereits unter Geltung des Rabattgesetzes hat der Gesetzgeber die identische wirtschaftliche Bedeutung eines sofortigen Barrabatts und des einen Preisnachlass gewährenden (Bargeld-)Gutscheins erkannt und beide in § 4 S. 1 RabattG gleichgestellt. Auch nach Abschaffung des Rabattgesetzes ist höchstrichterlich klargestellt worden, dass die in Form eines Gutscheins über einen bestimmten Geldbetrag gewährte Vergünstigung sich der Sache nach als ein Preisnachlass beim Wareneinkauf darstellt und der verständige Verbraucher dies erkennt (BGH v. 22.5.2003 - I ZR 8/01, BGHReport 2003, 1426 = MDR 2004, 224 = GRUR 2003, 1057 - "Einkaufsgutschein"). Vor diesem Hintergrund kann nach Ansicht des Senats aber kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass sich die Gewährung eines Gutscheins über 3 EUR auf frei verkäufliche Apothekenartikel anlässlich der Einlösung eines Rezepts über ein der AMPreisV unterliegendes Arzneimittel bereits als Nachlass auf dessen Preis darstellt. Wenn der Betrag von 3 EUR auch nicht unmittelbar von dem zu entrichtenden Preis des sog. Erstkaufs, d.h. also schon beim Erwerb eines verschreibungspflichtigen Medikaments, abgezogen wird, ...