BVerwG Beschluss vom 01.03.2018 - 1 WB 40.17

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zur Relevanz von Gleichstellungsaspekten bei Querversetzungen

Leitsatz (amtlich)

Die Gleichstellungsregelung des § 8 Satz 1 SGleiG gilt nach ihrem Wortlaut nur für Entscheidungen über den beruflichen Aufstieg. Dem Dienstherrn ist es jedoch unbenommen, den in der Norm enthaltenen Gleichstellungsgedanken bereits im Vorfeld bei Versetzungen auf anspruchsvolle Dienstposten zu berücksichtigen.

Normenkette

GG Art 3 Abs 1; GG Abs 2 S 2; GG Art 33 Abs 2; GG Art 65 S 2; GG Art 65a; VwVfG § 38 Abs 1, § 39 Abs 1, § 46; SG § 3 Abs 1; SGleiG § 8 S. 1

Tatbestand

Rz. 1

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um den Chefarztposten an einem kleineren Bundeswehrkrankenhaus.

Rz. 2

Der Antragsteller ist Oberstarzt (Besoldungsgruppe B 3) und wird derzeit als Abteilungsleiter Krankenhausmanagement im... in... verwendet. Er wurde zunächst mit Planungsbogen vom 23. Mai 2017 vom zuständigen Personalreferat im Bundesministerium der Verteidigung für die ebenfalls mit der Besoldungsgruppe B 3 bewertete Stelle des Chefarztes am Bundeswehrkrankenhaus W. empfohlen. Darin befindet sich ebenso wie in der späteren Planungsgrundlage die "Organisationsgrundentscheidung", den Dienstposten im Rahmen einer "Querversetzung" zu besetzen. In der Rubrik "Hauptaufgaben ggf. Besonderheiten" sind folgende Personalanforderungen enthalten:

- "Die Kandidatinnen und Kandidaten verfügen aufgrund einer klinischen Vorverwendung sowie Vorverwendungen als Leiter einer RegSanEinr oder Abteilungsleiter eines Bundeswehrkrankenhauses über Managementerfahrungen [...] und über fundierte Systemkenntnisse des Sanitätsdienstes der Bundeswehr und des Klinikbetriebes.

- Alternativ oder ergänzend ist eine Vorverwendung in einer Kommandobehörde ZSanDstBw und im BMVg besonders erwünscht.

- Expertise und Erfahrung aus der Teilnahme an Auslandseinsätzen der Bundeswehr sind unabdingbar.

- Die Promotion ist mit Blick auf die fachliche Vorgesetztenfunktion, [...] erforderlich.

- Grundsätzlich ist eine Facharztqualifikation erforderlich, eine formale Qualifikation im Bereich Qualitätsmanagement oder Management von Gesundheitseinrichtungen ist erwünscht."

Rz. 3

Am 13. Juli 2017 entschied der Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung, den Chefarztposten am Bundeswehrkrankenhaus W. mit der Beigeladenen zu besetzen. Der Auswahl lag ein geänderter Planungsbogen vom 11. Juli 2017 zugrunde, der neben einer tabellarischen Darstellung der Qualifikationen der Beigeladenen folgende Begründung aufweist. Bei der Entscheidung seien alle prinzipiell geeigneten Sanitätsstabsoffiziere der Dotierungshöhe B 3 mitbetrachtet worden. Der Antragsteller erfülle ebenso wie die Beigeladene alle dienstpostenbezogenen Voraussetzungen und sei damit für die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens prinzipiell befähigt. Er könne sich aber unter militärischen Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten insbesondere unter Berücksichtigung des möglichen Weiterentwicklungspotentiales und unter Berücksichtigung von Personalstruktur und –entwicklungsgesichtspunkten nicht durchsetzen. Vor dem Hintergrund des breiten und vollumfänglichen Verwendungsaufbaus der Beigeladenen, ihres wiederholt herausragenden Leistungsbilds und ihrer Entwicklungsprognose "bis in die höchsten Ebenen der Laufbahn" werde sie für die Besetzung des in Rede stehenden Dienstpostens empfohlen. Mit Schreiben vom 14. Juli 2017 teilte das Bundesministerium der Verteidigung dem Antragsteller das Ergebnis der Auswahlentscheidung mit.

Rz. 4

Hiergegen hat er mit Schriftsatz vom 9. August 2017 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Aus den Auswahlunterlagen gehe hervor, dass ein Vergleich anhand der Kriterien von Eignung und Befähigung gemäß Art. 33 Abs. 2 GG vom Dienstherrn durchgeführt worden sei. Dies sei auch geboten, weil es sich in organisationsstruktureller und hierarchischer Hinsicht um einen herausgehobenen Dienstposten im Zentralen Sanitätsdienst der Bundeswehr handele, der im Bereich der operativen Führung von Bundeswehrkrankenhäusern als "förderlich" anzusehen sei. Der Dienstposten sei insbesondere ein gewichtiger Entwicklungsbaustein für eine nachfolgende Verwendung als Chefarzt an einem großen Bundeswehrkrankenhaus, d.h. für eine mit Besoldungsgruppe B 6 dotierte Chefarztverwendung.

Rz. 5

Bei einem an Eignung und Befähigung ausgerichteten Vergleich hätte die Wahl aufgrund der Vorverwendungen und der Verwendungshinweise in den Beurteilungen sowie des vergleichbaren Leistungswertes der letzten Beurteilung auf ihn, den Antragsteller, fallen müssen. Die Beigeladene verfüge nach ihren bisherigen Verwendungen sowie ihrer Ausbildung nicht über die seitens des Bedarfsträgers ausdrücklich und zwingend geforderten "fundierten Systemkenntnisse des Klinikbetriebes". Die Verwendung als Assistenzärztin in einem Bundeswehrkrankenhaus könne eine diesbezügliche Kompetenz nicht begründen. Die Beigeladene hätte mangels Erfüllung dieses zwingenden Kriteriums von vorneherein nicht mitbetrachtet werden dürfen; jedenfalls sei die Entscheidung zu ihren Gunsten ermessensfehlerhaft.

Rz. 6

Die Auswahlentscheidung sei außerdem fehlerhaft dokumentiert. Die Mitbetrachtung des Antragstellers sei nicht auf eigenen Antrag, sondern von Amts wegen erfolgt. Er habe lediglich auf Anfrage des Personalreferenten die Bereitschaft zur Versetzung auf den Dienstposten erklärt. Auch habe dafür die ausdrückliche Zustimmung des Inspekteurs des Sanitätsdienstes vorgelegen. Zur Auswahl der Beigeladenen sei es nur aufgrund einer Intervention der Leitung des Bundesministeriums der Verteidigung gekommen. Im sog. Auswahlrational sei dies nicht vermerkt, vielmehr stehe auf Seite 1, es habe "kein Leistungsvorbehalt" bestanden. Soweit das Bundesministerium der Verteidigung nunmehr auf Gleichstellungsgründe verweise, hätte dies bereits im Auswahlrational dargelegt werden müssen.

Rz. 7

Selbst wenn man davon ausginge, dass lediglich eine Querversetzung vorliege, sei im vorliegenden Fall von einer ermessensfehlerhaften Verwendungsentscheidung auszugehen. Die Entscheidung stehe insbesondere nicht mit dienstlichen Bedürfnissen in Einklang, da in erster Linie die dienstpostenbezogenen Kompetenzen maßgeblich seien. Hieran müsse sich auch die streitgegenständliche Verwendungsentscheidung messen lassen. Die Entscheidung sei ermessensfehlerhaft, weil der Antragsteller den Dienstposten im Sinne einer deutlich besseren Eignung und Befähigung ausfüllen könne. Der vorhandene Verwendungsaufbau qualifiziere den Antragsteller und gerade nicht die Beigeladene für Chefarztverwendungen. Auf militärische Zweckmäßigkeitserwägungen könne es allenfalls ankommen, wenn die Auswahl zwischen Bewerbern erfolge, die die Besetzung im bestmöglichen dienstlichen Interesse gewährleisten.

Rz. 8

Die angeführten "militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen" seien im Übrigen nicht tragfähig. Die Entwicklungsperspektive des Antragstellers sei kein Hindernis, den in Rede stehenden B 3 dotierten Dienstposten mit dem Antragsteller zu besetzen. Aspekte der Frauenförderung könnten im konkreten Fall nicht den Ausschlag geben, weil eine gleiche Eignung nicht vorliege.

Rz. 9

Die Bereichsvorschrift "Bildung und Verwendungsaufbau der Offiziere des Sanitätsdienstes" - C1-872/0-4005 - vom 9. Mai 2017 verlange, dass verwendungsaufbauspezifische, fachliche Voraussetzungen zu erfüllen seien. Zudem widerspreche eine solche Personalentwicklung dem "Personalstrukturplan militärisch 2016". Der Antragsteller sei Jahrgang 1963, die Beigeladene Jahrgang 1975. Eine voreilige Förderung der Beigeladenen deutlich vor Erreichen des idealtypisch berechneten Förderungsalters sei ausdrücklich strukturfeindlich.

Rz. 10

Der Antragsteller beantragt:

1. Unter Aufhebung des Bescheides des Bundesministeriums der Verteidigung vom 14. Juli 2017, Az. 16-30-00, und der zu Grunde liegenden Personalentscheidung, den Dienstposten Chefärztin/Chefarzt BwKrhs W. mit der Beizuladenden zu besetzen, wird die Bundesministerin der Verteidigung verpflichtet, über die Bewerbung des Antragstellers um die Besetzung dieses Dienstpostens unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

2. Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Aufwendungen werden dem Bund auferlegt.

Rz. 11

Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Rz. 12

Es handele sich nicht um eine Personalauswahl für einen Beförderungsdienstposten, sondern um eine dotierungsgleiche Verwendung im Rahmen einer "Querversetzung". Die Tätigkeit auf dem streitigen Dienstposten sei keine Voraussetzung für eine spätere Verwendung auf einem B 6 dotierten Dienstposten als Chefarzt. Der Abteilungsleiter Personal des Bundesministeriums der Verteidigung habe sich auch nicht freiwillig einer Bestenauslese unterworfen. Die Auswahldokumentation erwähne lediglich "Eignungs- und Befähigungsgesichtspunkte". Auf einen Vergleich der "Leistungen" der Kandidaten sei ausdrücklich verzichtet worden. Auch der Zentralerlass B-1300/46 gebe dem zuständigen Entscheidungsträger bei der Besetzung eines Dienstpostens nicht auf, einen förmlichen Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese durchzuführen.

Rz. 13

Die Auswahl des Antragstellers sei an militärischen Zweckmäßigkeitserwägungen gescheitert. Aus dem Umstand, dass er ursprünglich Zielkandidat des Personalreferats gewesen sei, könne der Antragsteller keinen Anspruch herleiten. Es liege keine Zusicherung i.S.d. § 38 VwVfG vor, weil der für die Entscheidung zuständige Abteilungsleiter Personal des Bundesministeriums der Verteidigung keine Erklärung mit Bindungswirkung abgegeben habe. Eine unzulässige Einflussnahme der Bundesministerin der Verteidigung auf das Auswahlverfahren liege nicht vor. Ihr sei es als Vorgesetzte des Abteilungsleiters Personal unbenommen, sich zu Personalentscheidungen im unterstellten Bereich zu äußern. Sie habe auch keinen unsachlichen Einfluss auf das gewählte Organisationsgrundmodell der "Querversetzung" genommen.

Rz. 14

Die durch den Abteilungsleiter Personal getroffene Auswahlentscheidung sei ordnungsgemäß dokumentiert worden. Eine auf "Eignungs- und Befähigungsgesichtspunkte" beschränkte Bestenauslese finde bei einer Querversetzung nicht statt. Zwar müsse ein dienstliches Bedürfnis für eine Versetzung vorliegen. Dieses bestehe aber bei einer Querversetzung darin, den freien Dienstposten mit einer grundsätzlich geeigneten Person zu besetzen, was bei der Beigeladenen der Fall sei. Sie erfülle, abgesehen von der Facharztqualifikation, über die der Antragsteller auch nicht verfüge, alle "harten Kriterien" des Dienstpostens. Das mögliche Weiterentwicklungspotential der Kandidaten dürfe bei einer Querversetzung uneingeschränkt als sachliches Kriterium herangezogen werden, wobei nicht nur die Entwicklungsprognose an sich, sondern auch in welchem Alter der Kandidat diese erhalte, Berücksichtigung finden könne. Die Beigeladene habe die höchste Entwicklungsprognose deutlich früher als der Antragsteller erhalten. Es sei daher zulässig, die Verwendungsbreite der Beigeladenen auf der Ebene B 3 zu erhöhen, um Personalentwicklungsgesichtspunkten Rechnung zu tragen.

Rz. 15

Die Auswahl einer Frau für den streitigen Dienstposten sei auch vor dem Hintergrund der Regelungen des Soldatengleichstellungsgesetzes nicht zu beanstanden. In den Besoldungsgruppen B 3 und B 6 bestehe in der Laufbahn der Sanitätsoffiziere eine deutliche Unterrepräsentanz von Frauen. Die Bevorzugung einer Frau bei einer Querversetzung sei nach dem Soldatengleichstellungsgesetz zulässig und zweckmäßig.

Rz. 16

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 4. Januar 2018 das Bundesministerium der Verteidigung nochmals zur Förderlichkeit des umstrittenen Dienstpostens befragt. Nach dessen Auskunft vom 19. Januar 2018 ist eine Verwendung als Chef des Bundeswehrkrankenhauses W. auf der Dotierungsebene B 3 zwar für eine spätere Verwendung als Ärztlicher Direktor eines großen Bundeswehrkrankenhauses (Dotierungsebene B 6) nützlich, aber nicht erforderlich. Drei von vier Ärztlichen Direktoren der größeren Bundeswehrkrankenhäuser verfügten nicht über eine solche Vorverwendung. Ebenso gebe es ehemalige Dienstposteninhaber, die bislang nicht in die Dotierungsebene B 6 aufgestiegen seien. Der Antragsteller hat darauf erwidert, dass der Dienstposten erst seit 2012 bestehe, sodass keine breitere Repräsentanz ehemaliger Dienstposteninhaber unter den amtierenden Chefärzten im Generalsrang zu erwarten sei. Dies ändere am faktisch förderlichen Charakter des Dienstpostens nichts.

Rz. 17

Die Beigeladene hat sich zur Sache nicht geäußert und auch keinen Antrag gestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Verfahrensakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.: 1045/17 -, die auch die Unterlagen des Auswahlverfahrens enthält, und die Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis D, haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Entscheidungsgründe

Rz. 18

Der Antrag hat in der Sache keinen Erfolg.

Rz. 19

1. Der Antrag ist zwar zulässig. Insbesondere ist der Antragsteller antragsbefugt, weil er möglicherweise in seinen Rechten aus Art. 3 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG verletzt ist. Der Rechtsstreit hat sich auch nicht dadurch erledigt, dass der strittige Dienstposten inzwischen mit der Beigeladenen besetzt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - Rn. 29 m.w.N. und vom 13. April 2011 - 1 WB 21.10 - Rn. 22).

Rz. 20

2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Die Entscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 13. Juli 2017, den Dienstposten des Chefarztes am Bundeswehrkrankenhaus W. mit der Beigeladenen zu besetzen, verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG oder aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Rz. 21

a) Der Bewerberverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG ist nicht berührt. Jedem Deutschen steht zwar nach Art. 33 Abs. 2 GG ein verfassungsmäßiges Recht auf gleichen Zugang zu öffentlichen Ämtern zu. Er kann beanspruchen, dass die Auswahl dafür nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung erfolgt. Dieses Recht besteht nicht nur bei der erstmaligen Übertragung eines öffentlichen Amtes im Rahmen der Einstellung in den öffentlichen Dienst, sondern auch bei der Vergabe status- und besoldungsrechtlich höherwertiger Ämter im Wege der Beförderung. Nach § 3 Abs. 1 SG gilt der Grundsatz der Bestenauslese auch bei Verwendungsentscheidungen im militärischen Bereich, weil dort eine Beförderung üblicherweise durch die truppendienstliche Maßnahme einer Versetzung auf einen höherwertigen Dienstposten vorbereitet wird. Der Grundsatz der Bestenauslese beschränkt sich aber auf Entscheidungen über höherwertige, die Beförderung in den höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägenden Verwendungen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - Rn. 31).

Rz. 22

Nach diesen Maßstäben musste die Vergabe des im Streit stehenden Chefarztpostens nicht auf der Grundlage eines Eignungs- und Leistungsvergleichs im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG erfolgen. Denn das Bundesministerium der Verteidigung hatte sich - wie sich aus der Eintragung "Querversetzung" in der Rubrik "Organisationsgrundentscheidung" der einschlägigen Planungsbögen ergibt - von vornherein dafür entschieden, die Stelle des Ärztlichen Direktors am Bundeswehrkrankenhaus W. nicht als Beförderungsdienstposten auszuschreiben. Vielmehr sollte die Stelle an einen Soldaten vergeben werden, der bereits das Amt eines Oberstarztes innehatte. Es sollte also gerade keine neue Vergabe eines öffentlichen Amtes im status- und besoldungsrechtlichen Sinne erfolgen, sondern nur eine bloße Versetzung eines Amtsinhabers. Für eine solche Querversetzung gelten die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG regelmäßig nicht.

Rz. 23

Sie entfalten nur dann ausnahmsweise eine rechtliche Vorwirkung, wenn die Querversetzung auf einen gleichwertigen Dienstposten Voraussetzung einer späteren Förderung auf einen höheren Dienstposten ist. Hat sich die für die Dienstpostenbesetzung zuständige Stelle der Bundeswehr entweder in einer speziellen Ausschreibung oder generell in ständiger Verwaltungspraxis darauf festgelegt, dass eine bestimmte Verwendung - ungeachtet ihrer Dotierung - als höherwertig und förderlich anzusehen ist, muss bei einer diesbezüglichen Auswahlentscheidung ein Eignungs- und Leistungsvergleich im Sinne der Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG stattfinden (BVerwG, Beschluss vom 27. Januar 2010 - 1 WB 52.08 - BVerwGE 136, 36 Rn. 26).

Rz. 24

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Nach der Mitteilung des Bundesministeriums der Verteidigung vom 19. Januar 2018 gibt es gerade keine ständige Verwaltungspraxis, dass Chefärzte eines größeren Bundeswehrkrankenhauses sich zuvor als Chefarzt eines kleineren Klinikums bewähren müssen. Von den aktuell vier Ärztlichen Direktoren der großen Bundeswehrkrankenhäuser ist nur ein Chefarzt zuvor in entsprechender Weise auf dem Dienstposten des kleineren Bundeswehrkrankenhauses W. verwendet worden. Auch wird eine solche "Erprobung" vom Bundesministerium der Verteidigung ausdrücklich nicht als zwingende Voraussetzung für eine spätere Berufung zum Chefarzt eines großen Krankenhauses angesehen. Es steht auch nicht in Rede, dass das Bundesministerium der Verteidigung bei der Ausschreibung einer Stelle eines Ärztlichen Direktors im Generalsrang eine entsprechende Vorverwendung zur zwingenden Voraussetzung gemacht hätte. Der Antragsteller weist selbst darauf hin, dass es nur einen Dienstposten als Ärztlicher Direktor eines kleineren Bundeswehrkrankenhauses gibt und dass dieser Dienstposten erst seit 2012 besteht. Daher ist auch nicht zu erwarten, dass eine Erprobung auf diesem Dienstposten künftig eine zwingende Vorbedingung für die Berufung eines Ärztlichen Direktors an einem größeren Krankenhaus sein wird. Ist die Verwendung als Ärztlicher Direktor am Bundeswehrkrankenhaus W. für einen beruflichen Aufstieg zwar nützlich, aber nicht zwingend, so muss die Auswahl für diese Stelle auch nicht aus Gründen der rechtlichen Vorwirkung des Art. 33 Abs. 2 GG nach dem Prinzip der Bestenauslese erfolgen.

Rz. 25

Die Ausführungen des Antragstellers zur grundsätzlichen Höherwertigkeit des Dienstpostens als Ärztlicher Direktor vermögen keine andere Beurteilung zu rechtfertigen. Die Frage der Höherwertigkeit eines Dienstpostens knüpft an die besoldungsmäßige bzw. die status-("amts-")bezogene Höherwertigkeit an, hingegen nicht daran, wie der Dienstposten von einem Soldaten in der Außenwahrnehmung gewichtet wird oder wie durch die Besetzung die individuelle Personalentwicklung beeinflusst wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 2016 - 1 WDS-VR 4.16 - Rn. 33). Der streitgegenständliche Dienstposten mag organisationsstrukturell herausgehoben sein. Das allein begründet seine Höherwertigkeit jedoch nicht.

Rz. 26

Das Bundesministerium der Verteidigung hat sich im konkreten Verfahren auch nicht freiwillig dem Grundsatz der Bestenauslese unterworfen. Das Personalreferat hat weder in der ursprünglichen Vorlage vom 23. Mai 2017 noch in dem maßgeblichen Planungsbogen vom 11. Juli 2017 einen Zweifel daran gelassen, dass der Dienstposten im Rahmen einer "Querversetzung" besetzt werden soll. Soweit es ursprünglich den Antragsteller als den aus Sicht des Referats am besten geeigneten Kandidaten vorgeschlagen hat, lässt dies nicht auf den Willen schließen, das Auswahlverfahren strikt dem Grundsatz der Bestenauslese zu unterwerfen. Derartige Planungsüberlegungen des vorschlagenden Referates könnten im Übrigen nicht zu einer Festlegung des Entscheidungsträgers - hier des Abteilungsleiters Personal - führen. Da kein Auswahlverfahren im Sinne des Art. 33 Abs. 2 GG und des § 3 Abs. 1 SG eingeleitet worden ist, können auch nicht - wie der Antragsteller meint - die von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze zum Schutz eines Bewerbers gegen den unzulässigen Abbruch eines solchen Stellenbesetzungsverfahrens zum Tragen kommen.

Rz. 27

b) Der Antragsteller wird durch die Auswahl der Beigeladenen im vorliegenden Versetzungsverfahren auch nicht in seinen Rechten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung und auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG verletzt. Für das Modell der Querversetzung gilt der Grundsatz, dass ein Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten hat. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - Rn. 32). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind, wie sie sich insbesondere aus dem Zentralerlass (ZE) B-1300/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" ergeben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 ≪27≫ und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - Rn. 32).

Rz. 28

Nach diesen Maßstäben ist die im Rahmen der "Querversetzung" erfolgte Auswahl der Beigeladenen nicht zu beanstanden. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Grenzen seines grundsätzlich weiten organisatorischen Ermessensspielraums nicht überschritten und auch den Gleichbehandlungsanspruch des Antragstellers nicht verletzt. Das nach Nr. 202 Buchst. a ZE B-1300/46 für eine Versetzung erforderliche dienstliche Bedürfnis lag vor, weil der in Rede stehende Dienstposten des Ärztlichen Direktors im Bundeswehrkrankenhaus W. vakant war. Die Beigeladene war grundsätzlich geeignet, die Stelle wahrzunehmen. Sie war bereits zuvor auf einem in gleicher Höhe nach Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten eingesetzt, sodass sie querversetzt werden konnte.

Rz. 29

Die Beigeladene erfüllte auch alle wesentlichen im Planungsbogen festgehaltenen dienstpostenbezogenen Voraussetzungen. Insbesondere verfügt sie über die geforderte klinische Vorverwendung, Tätigkeiten als Leiterin einer Regionalen Sanitätseinrichtung, Erfahrungen aus Auslandseinsätzen und die geforderte Promotion. Entgegen der Auffassung des Antragstellers besitzt sie auch die in der Stellenbeschreibung geforderten fundierten Systemkenntnisse des Klinikbetriebes. Wie sich aus der Formulierung ("Die Kandidaten verfügen aufgrund einer klinischen Vorverwendung [...] über fundierte Systemkenntnisse [...] des Klinikbetriebes") ergibt, werden die Kenntnisse unterstellt, wenn der Kandidat die Verwendung ordnungsgemäß durchlaufen hat. Dies ist bei der Beigeladenen der Fall.

Rz. 30

Ihre grundsätzliche Eignung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass sie über keine formale Qualifikation im Bereich Qualitätsmanagement oder Management von Gesundheitseinrichtungen verfügt. Eine solche Qualifikation ist nach der Stellenbeschreibung lediglich erwünscht, aber keine zwingende dienstpostenbezogene Voraussetzung für die Verwendung als Ärztliche Direktorin. Zwar besitzt die Beigeladene auch nicht die grundsätzlich geforderte Facharztqualifikation. Diese ist jedoch, wie aus der Formulierung "grundsätzlich" im Anforderungsprofil folgt, keine uneingeschränkt geltende Vorbedingung. Der Dienstherr kann vielmehr von diesem im Allgemeinen geltenden Grundsatz in sachlich begründeten Ausnahmefällen abweichen. Er ist im Stellenbesetzungsverfahren berechtigt, nach Sichtung des in Betracht kommenden Personals auf diese Anforderung für alle Bewerber gleichermaßen zu verzichten (BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2017 - 1 WB 41.16 - Rn. 46 f.). Da auch der Antragsteller keine Facharztausbildung besitzt und da auch ihm dies nicht als Eignungsmangel entgegengehalten worden ist, liegt insofern keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vor.

Rz. 31

Hinsichtlich der Querversetzung war das Bundesministerium der Verteidigung im Rahmen seines Ermessens nicht verpflichtet, den ebenfalls geeigneten Antragsteller für die Besetzung des Dienstpostens auszuwählen (BVerwG, Beschlüsse vom 21. November 1995 - 1 WB 45.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 7 Rn. 9 und vom 7. Dezember 2016 - 1 WDS-VR 4.16 - Rn. 39). Anders als bei Beförderungsentscheidungen ist der Dienstherr bei Querversetzungen nicht verpflichtet, die Besetzung ausschließlich an Eignungs- und Leistungskriterien auszurichten, sondern kann auch sonstige Zweckmäßigkeitserwägungen anstellen. Wie das Bundesministerium der Verteidigung zutreffend hervorhebt, schreibt der für allgemeine Versetzungen einschlägige Zentralerlass B-1300/46 nicht vor, dass unter mehreren Interessenten für eine Versetzung stets der leistungsstärkste Kandidat auszuwählen ist. Daher besteht auch nach der Rechtsprechung des Senats ein Anspruch auf Versetzung nicht schon dann, wenn der die Versetzung begehrende Soldat möglicherweise für den Dienstposten besser geeignet ist als der von der personalführenden Stelle ausgewählte (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. November 1995 - 1 WB 45.95 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 7 Rn. 9 und vom 24. Januar 2012 - 1 WB 31.11 - juris Rn. 29). Vielmehr kann der Dienstherr auch aufgrund anderer sachlicher Kriterien einen von mehreren geeigneten Versetzungsbewerbern auswählen.

Rz. 32

Im vorliegenden Fall hat das Bundesministerium der Verteidigung seine Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen aber nicht auf deren Eignungs- und Leistungsvorsprung gestützt, sondern zulässigerweise auf andere Kriterien. Es ist daher nicht entscheidungserheblich, ob der Antragsteller - wie er vorträgt - tatsächlich für die Stelle eines Ärztlichen Direktors besser geeignet wäre. Er verfügt zwar einerseits über den sachnäheren Verwendungsaufbau und über eine für die Stelle eines Ärztlichen Direktors ohne Zweifel nützliche Zusatzausbildung im Krankenhausmanagement. Er ist aber andererseits aktuell dienstlich etwas schwächer beurteilt als die Beigeladene, was bei einem Eignungs- und Leistungsvergleich auch gewichtet werden könnte (BVerwG, Beschluss vom 18. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 8.17 - Rn. 33). Wie ein Eignungs- und Leistungsvergleich im Rahmen des Art. 33 Abs. 2 GG ausgegangen wäre, kann jedoch auf sich beruhen, weil der Dienstherr nur eine Querversetzung durchgeführt und seine Versetzungsentscheidung zugunsten der Beigeladenen im vorliegenden Fall auf personalwirtschaftliche Gründe gestützt hat.

Rz. 33

Dabei ist das Bundesministerium der Verteidigung im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass ein günstigeres Weiterentwicklungspotenzial ebenso wie die Verbesserung der Personalstruktur im Sanitätsbereich als sachliche Differenzierungskriterien für die Auswahl unter mehreren Versetzungsbewerbern dienen können (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2016 - 1 WB 26.15 - juris Rn. 49). Da der Antragsteller aber mittlerweile ebenso wie die Beigeladene über eine "Entwicklungsprognose bis in die höchsten Ebenen der Laufbahn" verfügt, erscheint das Argument des höheren Entwicklungspotenzials der Beigeladenen brüchig. Allein der Umstand, dass das gleich hohe Entwicklungspotential beim Antragsteller später festgestellt worden ist als bei der Beigeladenen, ändert an dem nunmehr zugrundezulegenden Gleichstand nichts. Wäre allein das Alter, in dem jemand eine Entwicklungsprognose erhalten hat, ausschlaggebend und wäre dann stets der jüngere Kandidat zu bevorzugen, bestünde die Gefahr einer unzulässigen Altersdiskriminierung.

Rz. 34

Auch erscheint es fraglich, ob die in der Bundeswehr allgemein anerkannten Personalstruktur- und -entwicklungsgrundsätze im vorliegenden Fall als ausreichender sachlicher Grund für die Versetzung der Beigeladenen dienen können. Das Bundesministerium der Verteidigung hat dieses Argument nicht hinreichend konkretisiert. Es hat nicht näher erläutert, welcher Personalentwicklungsgrundsatz den sachlichen Ausschlag gegeben hat. Das Personalentwicklungsargument erschließt sich im vorliegenden Fall auch nicht von selbst. Denn die Beigeladene ist in ihrem bisherigen Verwendungsaufbau nicht speziell auf den zu besetzenden Dienstposten vorbereitet worden, während der Antragsteller nach der nachvollziehbaren Einschätzung des Personalreferats in seiner ursprünglichen Planungsvorlage vom 23. Mai 2017 über einen idealtypischen Verwendungsaufbau für den in Rede stehenden Dienstposten verfügt. Dem Antragsteller ist daher einzuräumen, dass seine Versetzung eher der Bereichsvorschrift "Ausbildung und Verwendungsaufbau der Offiziere des Sanitätsdienstes" - C1-872/0-4005 vom 9. Mai 2017 entsprochen hätte. Allerdings beschreibt Ziffer 6 der Bereichsvorschrift nur einen idealtypischen und modellhaften Verwendungsaufbau und bindet daher das Bundesministerium der Verteidigung bei konkreten Verwendungsentscheidungen nicht. Auch enthält der "Personalstrukturplan militärisch 2016" für reine Querversetzungen keine Maßgaben.

Rz. 35

Einen tragfähigen Grund für die Versetzung der Beigeladenen enthält allerdings die vom Bundesministerium der Verteidigung im Vorlageschreiben vom 23. Oktober 2017 vorgebrachte Begründung, die Entscheidung sei vor dem Hintergrund der Regelungen des Soldatengleichstellungsgesetzes zu verstehen. Nach § 8 Satz 1 SGleiG sind Frauen bei Unterrepräsentanz in einzelnen Bereichen bei gleicher Qualifikation beim beruflichen Aufstieg bevorzugt zu berücksichtigen. Diese Gleichstellungsregelung im Sinne des Art. 3 Abs. 2 Satz 2 GG ist zwar nach ihrem Wortlaut unmittelbar nur auf Entscheidungen über den beruflichen Aufstieg, d.h. bei förderlichen Verwendungen und Beförderungen, anwendbar. Dem Dienstherrn ist es jedoch unbenommen, den in der Norm enthaltenen Gleichstellungsgedanken bereits im Vorfeld förderlicher Auswahlentscheidungen als speziellen Personalstruktur- und -entwicklungsgrundsatz zu berücksichtigen. Er kann in unterrepräsentierten Bereichen auch durch Querversetzungen die Verwendungsbreite geeigneter Frauen erhöhen, ihnen die Möglichkeit der Bewährung auf anspruchsvollen Dienstposten gewähren und damit günstigere Voraussetzungen für eine Erhöhung des Frauenanteils in Führungspositionen schaffen, wie dies für andere Bereichen des öffentlichen Dienstes in § 8 Abs. 1 Satz 2 BGleiG in bestimmten Fällen zwingend vorgesehen ist. Das Bundesministerium der Verteidigung hat ausgeführt, dass der Frauenanteil im Bereich der Sanitätsoffiziere auf der Ebene B 3 derzeit bei 4,5 % und auf der Ebene B 6 bei 10 % liegt. Es ist also im Sanitätsdienst der Bundeswehr eine deutliche Unterrepräsentanz der Frauen in Führungspositionen im Sinne des § 8 Satz 1 SGleiG festzustellen, so dass durchaus für niedrigschwellige Personalentwicklungsmaßnahmen Anlass besteht. Daher ist auch für eine Querversetzung einer geeigneten Kandidatin auf einen für einen späteren Aufstieg zwar nicht zwingend notwendigen, aber nützlichen Dienstposten ein rechtfertigender personalwirtschaftlicher Grund gegeben.

Rz. 36

c) Ohne Erfolg macht der Antragsteller schließlich geltend, dass die Versetzung der Beigeladenen verfahrensfehlerhaft zustande gekommen wäre. Insbesondere ist es der Bundesministerin der Verteidigung im Rahmen ihrer Ressortverantwortung nach Art. 65 Satz 2, Art. 65a GG nicht verwehrt, auf Personalentscheidungen im nachgeordneten Bereich durch Rücksprache und gegebenenfalls durch Weisung Einfluss zu nehmen (vgl. Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl. 2016, Art. 65 Rn. 5; Oldiges/Brinktrine, in: Sachs, GG, 8. Aufl. 2018, Art. 65 Rn. 21). Etwas anderes gilt nicht allein deswegen, weil das zuständige Personalreferat in dem die Entscheidung vorbereitenden Planungsbogen unter der Rubrik "Leitungsvorbehalt?" die Eintragung "Nein" vermerkt hat. Denn damit wird nur der Abteilungsleiter Personal über die hausinterne Zeichnungsregelung informiert. Dies lässt das Recht der Ministerin, mit dem Abteilungsleiter Personal auch über diese Personalangelegenheit zu konferieren, unberührt.

Rz. 37

Ein entscheidungserheblicher Verfahrensfehler liegt nicht darin, dass der Abteilungsleiter Personal die Rücksprache mit der Ministerin nicht in der Akte dokumentiert hat. Soweit das Bundesministerium der Verteidigung dazu ausführt, dass nicht alle behördlichen Abstimmungsgespräche aktenkundig gemacht werden müssen, entspricht dies nicht ganz dem anzulegenden rechtlichen Maßstab. Der Grundsatz der Vollständigkeit der Aktenführung verpflichtet dazu, sämtliche wesentlichen Vorgänge zu dokumentieren und so aufzubewahren, dass sie ohne Weiteres auf das konkrete Verwaltungsverfahren bezogen zur Kenntnis genommen werden können (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 29 Rn. 1b und 1c). Da das Gespräch wohl als wesentlicher Vorgang einzustufen ist, hätte darüber zumindest ein kurzer Aktenvermerk gemacht werden müssen. Allerdings beruht die angegriffene Entscheidung nicht auf diesem Dokumentationsmangel. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass die angefochtene Auswahlentscheidung bei entsprechender Dokumentation des Abstimmungsgespräches unterblieben oder anders ausgefallen wäre.

Rz. 38

Auch die weitere Dokumentationsrüge des Antragstellers kann nach § 46 VwVfG keinen Erfolg haben, weil der behauptete Dokumentationsmangel die Entscheidung in der Sache offensichtlich nicht beeinflusst hat. Es mag zutreffen, dass der Antragsteller nicht selbst die Bewerbungsinitiative ergriffen hat, sondern vom zuständigen Personalreferat des Bundesministeriums der Verteidigung dazu ermuntert worden ist. Die nicht exakte Darstellung dieser Detailfrage in dem maßgeblichen Planungsbogen hat für die getroffene Versetzungsentscheidung jedoch keinerlei Relevanz erlangt.

Rz. 39

Ebenso wenig schadet es, dass sich das Bundesministerium der Verteidigung in der ursprünglichen Auswahlentscheidung nicht ausdrücklich auf das Gleichstellungsargument berufen hat. Denn die besonderen Dokumentationspflichten, die die Rechtsprechung aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG bei Konkurrentenstreitigkeiten um höherwertige Dienstposten entwickelt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 35), gelten bei dotierungsgleichen Versetzungsentscheidungen grundsätzlich nicht. Vielmehr müssen bei reinen Querversetzungen, die - wie hier - keine zwingenden Auswirkungen auf spätere förderliche Auswahlentscheidungen haben, nur die allgemeinen Begründungsanforderungen nach § 39 Abs. 1 VwVfG erfüllt werden. Danach sind zwar die für die Ermessensentscheidung leitenden Gesichtspunkte schriftlich niederzulegen. Der Personalbehörde steht es jedoch in diesen Fällen nach § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 114 Satz 2 VwGO offen, ihre Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren zu ergänzen. Dies ist vorliegend mit dem Vorlageschreiben in zulässiger Weise geschehen.

Rz. 40

d) Schließlich lässt sich ein Anspruch des Antragstellers auf Versetzung auf den Dienstposten des Ärztlichen Direktors am Bundeswehrkrankenhaus W. nicht aus dem Umstand herleiten, dass das Personalreferat des Bundesministeriums der Verteidigung ihn in seinem ersten Planungsbogen vorgeschlagen und den Antragsteller darüber informiert hat. Damit war keine rechtsverbindliche Vorentscheidung verbunden. Eine die Personalführung bindende Zusicherung im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann nur dann angenommen werden, wenn eine grundsätzlich schriftliche, zur Überzeugung des Gerichts feststehende, eindeutige und auf ein bestimmtes Verhalten gerichtete Erklärung mit Bindungswillen von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung auf Grund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle rechtlich befugt ist (BVerwG, Beschlüsse vom 22. März 1995 - 1 WB 81.94 - BVerwGE 103, 219 ≪220≫ und vom 1. März 2018 - 1 WB 38.17 - S. 9 f.). Zuständig für die Auswahlentscheidung war hier allein der Abteilungsleiter Personal im Bundesministerium der Verteidigung, der eine entsprechende Erklärung mit Bindungswirkung nicht abgegeben hat. Im Übrigen entfaltet die Mitteilung einer bloßen Planungsabsicht keine rechtliche Bindungswirkung. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen gerade dadurch, dass ihnen erkennbar kein Selbstbindungswille zugrunde liegt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2002 - 1 WB 19.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 28 S. 18 = juris Rn. 15).

Rz. 41

3. Die Beigeladene, die keinen Antrag gestellt hat, trägt ihre Kosten selbst.

Fundstellen

Haufe-Index 11844809

BWV 2018, 281

JZ 2018, 679