Entscheidungsstichwort (Thema)
Überwachungseinrichtung, Personalcomputer als –. Personalcomputer – als Überwachungseinrichtung
Leitsatz (amtlich)
1. Bei der zur Ermittlung der Überwachungsfunktion technischer Einrichtungen im Rahmen des § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG gebotenen objektiv-finalen Betrachtungsweise ist nicht ausschließlich auf die technische Einrichtung als solche, deren Funktionsweise und Benutzungsbedingungen abzustellen, sondern auch auf den dafür vorgesehenen Arbeitsplatz und insbesondere die dazu gehörigen Tätigkeitsgebiete. Später mögliche Änderungen der für die Beschäftigten erkennbaren objektiven Einsatzbedingungen können das Mitbestimmungsrecht erst dann auslösen, wenn sie konkret vorgenommen werden (neuer Anwendungsfall des § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG).
2. Die Einführung und Anwendung eines Personalcomputers ist zur Überwachung des Benutzers nicht „bestimmt”, wenn es diesem zum einen freigestellt ist, ob und in welchem Umfange er überhaupt in kontrollierbarer Weise Daten bearbeitet und speichert oder wieder löscht, und zum anderen aus der Verhinderung einer Kontrolle auch keine Rückschlüsse auf die Leistung und das Verhalten des Beschäftigten gezogen werden können.
3. Ein Personalcomputer ist dann nicht zur Überwachung der anderen Beschäftigten „bestimmt”, wenn nach den Tätigkeitsgebieten am Arbeitsplatz des allein zugelassenen Benutzers keine Daten anderer Beschäftigter zu bearbeiten sind und aus der Sicht eines objektiven Betrachters auch keine Veranlassung zu der Befürchtung besteht, daß eine Überwachung erfolgt.
Normenkette
BPersVG § 75 Abs. 3 Nr. 17
Verfahrensgang
Hessischer VGH (Beschluss vom 08.08.1990; Aktenzeichen TK 557/90) |
VG Frankfurt am Main (Beschluss vom 30.01.1990; Aktenzeichen VI/V - K 914/89) |
Tenor
Der Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs – Fachsenat für Bundespersonalvertretungssachen – vom 8. August 1990 wird aufgehoben.
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt a.M. – Fachkammer für Personalvertretungssachen (Bund) – vom 30. Januar 1990 wird zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird auf 6.000 DM festgesetzt.
Tatbestand
I.
Gegenstand des Verfahrens ist die Frage, ob es der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, wenn einem Bediensteten, der zu einem Teil seiner Arbeitszeit an einer externen Fortbildungsstätte als Lehrkraft tätig ist und dabei die dort vorhandenen Personalcomputer einsetzen muß, auch an seinem ständigen Arbeitsplatz ein entsprechender Rechner für die Vorbereitung der Fortbildungsseminare zur Verfügung gestellt wird.
Der Technische Fernmeldeoberinspektor J. ist beim Fernmeldeamt 1 Frankfurt a.M. in der Berufsbildungsstelle beschäftigt. Daneben wird er als Lehrkraft für die Fortbildung im Bereich Mikroelektronik, Informations- und Kommunikationstechniken eingesetzt. Diese Lehrgänge finden im Bildungszentrum der Deutschen Bundespost in Heusenstamm statt. Den dort eingesetzten Lehrkräften wird auf Antrag zum persönlichen Gebrauch bei der Lehrgangsvorbereitung ein Personalcomputer (PC) zur Verfügung gestellt. Die entsprechende Bedarfsanmeldung erfolgt durch das jeweilige Beschäftigungsamt bei der Oberpostdirektion.
Für den Technischen Fernmeldeoberinspektor erbat das Fernmeldeamt 1 mit Schreiben vom 26. Oktober 1987 unter Hinweis auf seine Tätigkeit in der Fortbildung einen PC mit dem Betriebssystem MS-DOS 3.0 und an Software Open Acces II, MS- Word und dBase III sowie einen Drucker und einen Arbeitstisch. Begründet wurde dies damit, es sei unbedingt erforderlich, daß die Lehrkraft die für die Fortbildungsseminare benötigten Kenntnisse und Fertigkeiten an dem PC ständig einüben und erweitern könne. Ein entsprechender Rechner stehe ihm sonst nur im Bildungszentrum Heusenstamm zur Verfügung.
Aus diesem Anlaß beantragte der Personalrat beim Fernmeldeamt 1 Frankfurt a.M. (Antragsteller) beim Amtsvorsteher (Beteiligter) vor Inbetriebnahme des PC eine Dienstvereinbarung abzuschließen, weil mit dem Gerät personenbezogene Daten verarbeitet werden könnten und mit ihm auch eine Verhaltens- und Leistungskontrolle möglich sei. Ohne Dienstvereinbarung könne er der Inbetriebnahme nicht zustimmen. Der Beteiligte lehnte die Forderung nach einer Dienstvereinbarung ab, weil ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG nicht gegeben sei.
Daraufhin beantragte der Antragsteller die Entscheidung des Präsidenten der zuständigen Oberpostdirektion. Dieser schloß sich der Auffassung des Amtsvorstehers an und führte zur Begründung seiner Entscheidung vom 12. Februar 1988 aus: Mit dem vorgesehenen PC und der dazugehörigen Software sei eine Kontrolle des Verhaltens und der Leistung des Benutzers nicht möglich. Ein für diesen Zweck erforderliches Programm sei im System nicht enthalten. Der als einziger Benutzer vorgesehene Lehrbeamte bestimme allein, in welchem Umfang er von dem Gerät zu Übungszwecken und für die Vorbereitung der Fortbildungsseminare Gebrauch mache. Für andere Zwecke sei der PC nicht bestimmt. In der Berufsbildungsstelle selbst gebe es auch keinen Bedarf für eine anderweitige Verwendung des PC.
Der Antragsteller gab sich damit nicht zufrieden und kündigte alsbald die Einschaltung eines Gutachters an. Nachdem das Gerät beschafft war, holte er zu den von ihm aufgeworfenen Fragen ein Gutachten ein. Als dieses vorlag, hat er im März 1989 das Beschlußverfahren eingeleitet und beantragt,
festzustellen, daß der Beteiligte mit der Beschaffung und Anwendung eines Personalcomputers in der Berufsbildungsstelle das Beteiligungsrecht des Antragstellers verletzt habe.
Zur Begründung hat er vorgetragen: Nach dem Ergebnis des Gutachtens ermögliche der PC mit dem dazugehörigen Betriebssystem und der bereitgestellten Software eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle hinsichtlich des Benutzers und anderer Personen. Für das Bestehen des Mitbestimmungsrechts sei allein entscheidend, daß die Anlage zur Kontrolle geeignet sei. Ob sie tatsächlich auch zu Kontrollzwecken benutzt werde, sei hingegen unerheblich.
Der Beteiligte ist dem Vorbringen des Antragstellers entgegengetreten. Er hat darauf hingewiesen, daß der PC ausschließlich zu den schon genannten Zwecken eingesetzt werden solle. Mit der Anschaffung und Überlassung des PC solle es der Lehrkraft lediglich erspart werden, zur Unterrichtsvorbereitung nach Heusenstamm fahren zu müssen und dort die für die Lehrveranstaltungen vorhandenen PC zu benutzen. Zwar seien aufgrund der Aufzeichnungen des Geräts mit dem Betriebssystem MS-DOS grundsätzlich – in stark eingeschränktem Maße – Rückschlüsse auf das Verhalten des Benutzers möglich. Durch Eingabe bestimmter Befehle bei Arbeitsbeginn lasse sich dies aber vollkommen ausschließen. Um anderen Personen als dem Benutzer den Zugriff auf das System, die Dateninformationen sowie den Inhalt von Dateien zu verwehren und somit jede Kontrolle auszuschließen, stünden weitere Möglichkeiten offen (Schlüsselschalter, Paßworteingabe und ausschließliche Speicherung auf unter Verschluß zu haltenden Disketten). Der Technische Fernmeldeoberinspektor J. sei der einzige Benutzer des PC und dafür verantwortlich, daß andere Personen vom Zugriff ausgeschlossen blieben. In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht hat der Beteiligte entsprechend einer vorher vom Bezirkspersonalrat aufgestellten Forderung folgende Zusicherung gegeben: 1. Der PC wird nur für die Fortbildungsmaßnahme M-I-K-CPF eingesetzt. 2. Eine Leistungs- und Verhaltenskontrolle wird nicht durchgeführt; die entsprechende Software ist im System nicht enthalten. 3. Die Lehrkraft (Trainer) benutzt den PC nur für die Vorbereitung von M-I-K-Seminaren. 4. Daten/Schreibarbeiten werden nicht gespeichert; es sind auch keine personenbezogenen Daten zu speichern.
Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Es hat ausgeführt, ob die technische Einrichtung eines PC objektiv-final „bestimmt” sei, das Verhalten und die Leistung von Beschäftigten zu überwachen, könne angesichts der Nutzbarkeit zu den verschiedensten Zwecken nur nach dem speziellen Zweck des Einsatzes und der Art der Anwendung beantwortet werden. Danach sei hier eine Überwachung des Benutzers ausgeschlossen, zumal dieser die Möglichkeit habe, dem Beteiligten oder anderen Dienstvorgesetzten den Zugriff zu den Dateien durch ein Paßwort zu versperren. Auch eine Überwachung anderer Beschäftigter sei nicht möglich, da konkrete Vorgänge aus der Dienststelle nicht erfaßt oder bearbeitet würden. Schließlich handele es sich auch nicht um die Einführung einer grundlegend neuen Arbeitsmethode im Sinne von § 76 Abs. 2 Nr. 7 BPersVG. Die Arbeitsmethode sei bereits mit der Lehraufgabe vorgegeben und lasse sich nur mit Computern durchführen. Aus diesem Grunde habe den Lehrkräften in Heusenstamm schon vorher eine Reihe von Personalcomputern zu denselben Zwecken zur Verfügung gestanden.
Hiergegen hat der Antragsteller Beschwerde erhoben. Diese hatte Erfolg. Der Verwaltungsgerichtshof hat festgestellt, daß der Beteiligte mit der Einführung und Anwendung des PC ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt habe. Er hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Der PC sei zwar nach seinem speziellen Einsatz nicht zur Überwachung anderer Beschäftigter bestimmt. Anders verhalte es sich jedoch, soweit eine Überwachung des Verhaltens oder der Leistung des Benutzers selbst in Frage stehe. Diese sei bei Ergänzung der vorhandenen durch aufbauende Programme ohne weiteres möglich; in geringem Umfang werde sie sogar schon durch das vorhandene Betriebssystem ermöglicht. Die Zusicherung des Beteiligten, davon keinen Gebrauch machen zu wollen, sei nach der Rechtsprechung unerheblich, solange dies nicht durch eine Betriebsvereinbarung verbindlich abgesichert sei. Ebenso sei es unerheblich, ob der Benutzer des PC den Zugriff auf die Aufzeichnungen der Einrichtung verhindern könne. Selbst wenn ein Beschäftigter eine Anlage jederzeit abschalten könne und dürfe, um eine Beobachtung zu verhindern, sei sie nach der Rechtsprechung doch zur Überwachung bestimmt, weil aus dem entsprechenden Verhalten des Beschäftigten bestimmte Rückschlüsse gezogen werden könnten und die Anlage auch nicht ständig abgeschaltet werden müsse. Im übrigen könne der Beteiligte die von ihm geschilderten Möglichkeiten jederzeit untersagen. Da mithin ein Mitbestimmungsrecht nach § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG vorgelegen habe, komme es nach der Fassung des Antrages nicht mehr darauf an, ob dem Antragsteller auch ein weiteres Beteiligungsrecht, etwa ein solches aus § 75 Abs. 3 Nr. 16 BPersVG zugestanden habe.
Mit seiner vom Verwaltungsgerichtshof zugelassenen Rechtsbeschwerde rügt der Beteiligte eine unrichtige Anwendung des § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG. Zur Begründung ergänzt er sein früheres Vorbringen wie folgt: Es fehle im vorliegenden Falle schon an den Tatbestandsmerkmalen „Einführung” und „Anwendung”. Die Lehrkraft habe Aufgaben der Dienststelle mit dem PC nicht wahrzunehmen; auch anderen Beschäftigten der Dienststelle stehe der PC zur Erledigung der ihnen obliegenden Arbeiten nicht zur Verfügung. Weder der Rechtsstand des Benutzers noch der anderer Bediensteter werde berührt. Die Initiative, einen PC anzuschaffen, sei von dem Beamten ausgegangen. Durch die Einräumung der Möglichkeit, mit Hilfe des strittigen PC Übungen durchzuführen, die auch sonst erforderlich wären, zu denen er dann aber auf die Benutzung eines Rechners in Heusenstamm angewiesen sei, ändere sich seine dienst- und arbeitsrechtliche Rechtsstellung nicht. Bei dem in Rede stehenden PC handele es sich schließlich aber auch nicht um eine technische Einrichtung, die dazu bestimmt sei, das Verhalten oder die Leistungen des Benutzers zu überwachen. Weder nach der objektiven Bestimmung des PC noch nach den gegebenen technischen Möglichkeiten gehe es um eine irgendwie geartete Überwachung des Benutzers. Es solle allein die Einübung von Fähigkeiten zu Zwecken der Demonstration im Bildungszentrum ermöglicht werden. Das schließe eine Überwachung durch die Dienststelle aus. Der Benutzer unterliege daher weder objektiv noch subjektiv einem Überwachungsdruck.
Der Beteiligte beantragt,
den Beschluß des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 8. August 1990 aufzuheben und die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Frankfurt a.M. vom 30. Januar 1990 zurückzuweisen.
Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluß. Von der allein ausschlaggebenden Eignung des angeschafften und somit eingeführten PC zur Überwachung des Verhaltens oder der Leistung von Beschäftigten sei ohne weiteres auszugehen. Sie bestehe schon allein deshalb, weil nicht ausgeschlossen werden könne, daß sich jemand – z.B. der Vorgesetzte – Zugang verschaffe und mit dem PC personenrelevante Daten von Beschäftigten verarbeite. Ein PC sei vielseitig einsetzbar. Der Arbeitgeber könne sich seiner auch dazu bedienen, das Verhalten und die Leistung des jeweiligen Benutzers zu kontrollieren. So könne er etwa erfassen, wie lange der Beschäftigte den PC benutze oder wie groß die Anzahl der Pausen sei, in denen das Gerät abgeschaltet sei, und auch wie lange dies jeweils dauere. Entsprechende Programme könnten von ihm jederzeit beschafft werden. Einseitige Versicherungen, hiervon keinen Gebrauch zu machen, müßten nach der Rechtsprechung unberücksichtigt bleiben.
Der Oberbundesanwalt beteiligt sich am Verfahren. Er vertritt den Standpunkt, die Entscheidung des Beschwerdegerichts sei zutreffend.
Entscheidungsgründe
II.
Die Rechtsbeschwerde ist zulässig und begründet. Mit der Beschaffung und Anwendung eines Personalcomputers (PC) in der Berufsbildungsstelle in Frankfurt a.M. hat der Beteiligte das vom Antragsteller in Anspruch genommene Beteiligungsrecht nicht verletzt. Das zwischen den Verfahrensbeteiligten allein strittige Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG war bei diesem Anlaß nicht gegeben. Der mit der Rechtsbeschwerde angefochtene Beschluß des Beschwerdegerichts war daher aufzuheben und die erstinstanzliche Entscheidung wiederherzustellen.
1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig. Das Beschwerdegericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß das Rechtsschutzbedürfnis an der Einleitung und Fortführung des Beschlußverfahrens und auch das Feststellungsinteresse aufgrund der Anschaffung und des tatsächlichen Einsatzes des strittigen PC nicht entfallen sind. Das Mitbestimmungsrecht und die mit ihm begründeten Verfahrensrechte, namentlich dasjenige aus § 69 Abs. 1 BPersVG, werden nicht ohne weiteres gegenstandslos, wenn der Dienststellenleiter die Rechte der Personalvertretung nicht beachtet. Dies gilt insbesondere dann, wenn es tatsächlich möglich ist, die Maßnahme rückgängig zu machen, und die Rechtsordnung dies auch zuläßt. Wird gegebenenfalls die Verletzung von Mitbestimmungsrechten gerichtlich festgestellt, so ist der Dienststellenleiter – soweit nicht die fehlende Zustimmung des Personalrats im Einigungsverfahren ersetzt wird – in diesen Fällen auch zur Rückgängigmachung verpflichtet. Das ergibt sich – unbeschadet der Frage nach einem damit korrespondierenden Rechtsanspruch des Personalrats, der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bisher stets verneint worden ist – ohne weiteres aus Art. 20 Abs. 3 GG. Der Dienststellenleiter kann im Rahmen der Dienstaufsicht dazu notfalls gezwungen werden (vgl. Beschluß vom 15. Dezember 1978 – BVerwG 6 P 13.78 – Buchholz 238.3 A § 76 BPersVG Nr. 1).
Etwas anderes kann im Ergebnis auch nicht daraus folgen, daß inzwischen der Bedienstete J. nicht mehr in der Dienststelle beschäftigt sein soll, wobei der Verbleib des PC in der Anhörung des Rechtsbeschwerdegerichts nicht geklärt werden konnte. Der Einsatz eines anderen Ausbilders der Berufsbildungsstelle des Fernmeldeamtes 1 Frankfurt a.M. als Lehrkraft beim Bildungszentrum in Heusenstamm kann sich jederzeit wiederholen. Gegebenenfalls wird sich wahrscheinlich auch die Frage der Anwendung desselben PC oder der Beschaffung eines neuen PC zu denselben Vorbereitungs- und Übungszwecken erneut stellen. Unter diesen Voraussetzungen besteht das Rechtsschutzbedürfnis weiter fort (vgl. BVerwGE 80, 50 ≪53≫; Beschluß vom 12. Februar 1986 – BVerwG 6 B 25.84 – PersV 1986, 327).
2. Gegenstand des Verfahrens ist allein die Frage, ob der Beteiligte mit der Beschaffung und Anwendung des strittigen PC das Recht des Antragstellers aus § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG verletzt hat, an der Einführung und Anwendung technischer Einrichtungen, die dazu bestimmt sind, das Verhalten oder die Leistung der Beschäftigten zu überwachen, mitzubestimmen.
Allerdings kämen anläßlich der Aufstellung eines PC an einem konkreten Arbeitsplatz möglicherweise weitere Mitbestimmungstatbestände in Betracht, deren Vorliegen sich jedenfalls nicht von vornherein ausschließen ließe. Zu denken wäre etwa an eine Mitbestimmung bei der Gestaltung der Arbeitsplätze (§ 75 Abs. 3 Nr. 16 BPersVG) bei Maßnahmen zur Hebung der Arbeitsleistung und Erleichterung des Arbeitsablaufs (§ 76 Abs. 2 Nr. 5 BPersVG) oder bei der Einführung grundlegend neuer Arbeitsmethoden (§ 76 Abs. 2 Nr. 7 BPersVG). Der festgestellte Sachverhalt gibt jedoch insofern keinen Anlaß, auf Fragen der Mitbestimmung einzugehen. Darum ist es dem Antragsteller im vorliegenden Verfahren offensichtlich nicht gegangen. Das ergibt sich aus den gesamten Umständen des Einzelfalles und den im Beschlußverfahren gestellten Anträgen.
Im personalvertretungsrechtlichen Beschlußverfahren kann ein Antragsteller sein Begehren auf bestimmte beteiligungsrechtliche Gesichtspunkte ausdrücklich erstrecken oder auch beschränken (BVerwGE 72, 94 ≪96≫). Macht er von der ihm zustehenden Möglichkeit einer Beschränkung Gebrauch, so engt sich der Verfahrensgegenstand entsprechend ein. Hier hat sich der Antragsteller von Anfang an allein gegen die Beschaffung des PC gewandt, und zwar ausschließlich unter dem Gesichtspunkt der Überwachungseignung. Nach der Beschaffung hat er auch nicht etwa zusätzliche Bedenken gegen die Aufstellung am konkreten Einsatzort erhoben. Ebensowenig hat er aus diesem Anlaß Fragen der Arbeitsbelastung angesprochen. Auch in der Folgezeit hat er sich gegen Veränderungen des Arbeitsplatzes durch den bereits aufgestellten PC über Jahre hin nicht weiter gewandt. Statt dessen hat er nach der Beschaffung (und Aufstellung) zunächst ein Gutachten zur Frage der Überwachungseignung eingeholt. Schon dies läßt darauf schließen, daß er nur ein ganz bestimmtes beteiligungsrechtliches Problem geklärt wissen wollte. Wäre es ihm auch um die Gestaltung des Arbeitsplatzes oder ganz allgemein nur um die Frage gegangen, ob ihm überhaupt irgendein Mitbestimmungsrecht zustand, hätten die sonst in Betracht kommenden Gesichtspunkte vor Einholung des Gutachtens wenigstens angesprochen werden müssen. Dies wäre schon allein deswegen erforderlich gewesen, um abzuklären, ob es der Einholung eines Gutachtens überhaupt bedurfte.
Diesem eingeschränkten Streitstand entsprach folgerichtig die Fassung des Antrags, mit dem das Beschlußverfahren eingeleitet worden ist. Die begehrte Feststellung einer Verletzung von Beteiligungsrechten durch die „Beschaffung und Anwendung eines Personalcomputers in der Berufsbildungsstelle” lehnt sich schon nach ihrem Wortlaut eng an § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG an. Der Antragsteller hat sich in seinen erstinstanzlichen Schriftsätzen auch ausschließlich mit diesem Mitbestimmungstatbestand befaßt. Erst das Verwaltungsgericht hat in seinem Beschluß mit § 76 Abs. 2 Nr. 7 BPersVG einen weiteren Mitbestimmungstatbestand erwähnt. Auf die entsprechenden Rechtsausführungen ist der Antragsteller zwar in seinen späteren Schriftsätzen sachlich eingegangen. Gleichwohl hat er trotz anwaltlicher Vertretung auch im zweiten Rechtszug an seinem erstinstanzlichen Antrag festgehalten. Der Verfahrensgegenstand ist also in beiden Tatsacheninstanzen unverändert geblieben. Im Rechtsbeschwerdeverfahren kann schließlich der für die Bestimmung seines Umfanges maßgebliche Antrag ohnehin nicht mehr verändert werden (Beschluß vom 7. Oktober 1980 – BVerwG 6 P 24.80 – PersV 1981, 503). Bei dieser Sachlage konnten und mußten im Rahmen der vorliegenden Entscheidung etwaige weitergehende beteiligungsrechtliche Gesichtspunkte außer Betracht bleiben (BVerwGE 72, 94 ≪97 f.≫).
3. Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluß verletzt § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG.
a) Die Beschwerdeentscheidung beruht auf der Rechtsauffassung, der strittige PC sei zwar nach seinem speziellen Einsatz nicht zur Überwachung anderer Beschäftigter bestimmt, wohl aber zur Überwachung des Verhaltens oder der Leistung des Ausbilders selbst. In geringem Umfange sei dies schon jetzt möglich; mit entsprechenden Programmen lasse sich dies ausweiten. Zusicherungen des Beteiligten, davon keinen Gebrauch zu machen, seien mangels Betriebsvereinbarung nicht zu berücksichtigen. Die Mitbestimmung entfalle auch nicht, wenn der Benutzer einen Datenzugriff von anderer Seite verhindern könne, weil gegebenenfalls aus dem entsprechenden Verhalten des Bediensteten bestimmte Rückschlüsse gezogen werden könnten.
b) Diese Rechtsanwendung ist insofern fehlerhaft, als davon ausgegangen wird, daß der PC als technische Einrichtung zur Überwachung bestimmt ist, ohne dabei alle objektiven Umstände zu berücksichtigen, die für die Würdigung von Bedeutung sind.
aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Beschlüsse vom 16. Dezember 1987 – BVerwG 6 P 32.84 – Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 53, vom 8. November 1989 – BVerwG 6 P 7.87 – BVerwGE 84, 58 ≪66≫ und vom 13. August 1992 – BVerwG 6 P 20.91 –) ist bei der Auslegung, ob eine technische Einrichtung im Sinne des § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG dazu „bestimmt” ist, das Verhalten oder die Leistung des Beschäftigten zu überwachen, von einer objektiv-finalen Betrachtungsweise auszugehen. Danach unterliegen diejenigen technischen Einrichtungen der Mitbestimmung des Personalrats, die ihrer Konstruktion oder konkreten Verwendungsweise nach eine Überwachung von Verhalten oder Leistung der Beschäftigten ermöglichen. Der Mitbestimmungstatbestand erstreckt sich somit auch auf solche technischen Einrichtungen, die zur Überwachung lediglich objektiv „geeignet” sind, ohne daß der Dienststellenleiter bei ihrer Einführung und Anwendung – subjektiv – die Absicht hat, sie zu diesem Zweck einzusetzen. Im übrigen ist auf den Schutzzweck des Mitbestimmungstatbestandes und auf die Besonderheiten der jeweiligen Art der technischen Einrichtung abzustellen.
bb) Anlagen der elektronischen Datenverarbeitung sind dann zur Überwachung geeignet, wenn sie mit einem entsprechenden Programm versehen sind oder werden können (vgl. Beschlüsse vom 16. Dezember 1987 – BVerwG 6 P 32.84 – a.a.O. und vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 7.90 – Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 23 ZfPR 1992, 102). Ein Mitbestimmungsrecht des Personalrats ist auch dann gegeben, wenn ein entsprechendes Programm in der Dienststelle – noch – nicht vorhanden ist, soweit nur die technische Anlage der elektronischen Datenverarbeitung selbst unmittelbar die Überwachung von Leistung und Verhalten der Beschäftigten ermöglicht.
(1) Bei dieser Auslegung hat sich der Senat vom Schutzzweck der Vorschrift leiten lassen. Das Mitbestimmungsrecht des Personalrats soll sicherstellen, daß die Beeinträchtigungen und Gefahren für den Schutz der Persönlichkeit des Beschäftigten am Arbeitsplatz, die von der Technisierung der Verhaltens- und Leistungskontrolle ausgehen, auf das erforderliche Maß beschränkt bleiben. Denn ein Beschäftigter, der befürchten muß, während der Arbeit mit Hilfe technischer oder elektronischer Kontrolleinrichtungen jederzeit beobachtet oder in anderer Weise fortlaufend kontrolliert zu werden, kann unter einen Überwachungsdruck geraten, der ihn in der freien Entfaltung der Persönlichkeit behindert (vgl. Beschlüsse vom 31. August 1988 – BVerwG 6 P 35.85 – BVerwGE 80, 143 ≪145 f.≫ = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 63 und vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 7.90 – a.a.O.), ihn insbesondere unter Anpassungsdruck setzt und ihn in eine erhöhte Abhängigkeit bringt.
Dabei hat der Senat etwa auch die Verstärkung eines Überwachungsdrucks berücksichtigt, die aus den Ungewißheiten einer als „nur” möglich bekannten, aber verdeckten und daher nicht erkennbaren Überwachung herrühren kann (vgl. BVerwGE 80, 143, 147 f.). Wenn es um den Schutz der freien Entfaltung der Persönlichkeit geht, muß nämlich auch die Sicht der Beschäftigten berücksichtigt werden. Demnach ist für den Schutzzweck bedeutsam auch das, was sie bei für sie nicht durchschaubaren Gegebenheiten vernünftigerweise, durch objektive Umstände veranlaßt, an möglicher und zu erwartender Überwachung befürchten dürfen oder müssen. Wenn sich solche Befürchtungen erst anhand einer fachkundigen Würdigung der Programme – oder gar erst aufgrund einer sachverständigen Begutachtung – letztlich als unbegründet erweisen, fehlt es deshalb nicht schon an den Voraussetzungen der Mitbestimmung, kann dies vielmehr nur ein Ergebnis der Überprüfung im Mitbestimmungsverfahren sein. Dabei kann es sich jeweils nur um eine obligatorische Überprüfung im Mitbestimmungsverfahren handeln, die von Fall zu Fall durch den Zustimmungsantrag des Dienststellenleiters eingeleitet wird; die allgemeine Überwachungsaufgabe des Personalrats (§ 68 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BPersVG) würde mit dieser Aufgabe – insbesondere in großen Dienststellen – überfrachtet. Unzuträgliche Ergebnisse sind bei dieser Auslegung nicht zu besorgen. Stellt sich bei der Überprüfung heraus, daß ein überwachungsgeeignetes Programm nicht vorhanden ist, wird der Personalrat jedenfalls dann keinen sich innerhalb des Mitbestimmungstatbestandes bewegenden Grund haben, die Zustimmung zu verweigern, wenn jede spätere Veränderung am Betriebssystem oder an den Programmen der Mitbestimmung unterliegt. Davon aber ist auszugehen. Bei entsprechenden Veränderungen oder Ergänzungen handelt es sich jeweils um einen neuen Fall der Anwendung im Sinne von § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG (s. auch Beschluß vom 13. August 1992 – BVerwG 6 P 20.91 –).
Der Schutzzweck der Mitbestimmungsvorschrift gebietet demgemäß bei Anlagen der elektronischen Datenverarbeitung die Beteiligung der Personalvertretung nicht nur, wenn ein zur Überwachung der Beschäftigten geeignetes Programm in der Anlage installiert ist, sondern auch schon dann, wenn die Anlage ohne weiteres, d.h. ohne unüberwindliche Hindernisse, mit einem solchen Programm versehen werden kann (Beschluß vom 27. November 1991 – a.a.O.). Die tiefere Rechtfertigung für das frühzeitige Einsetzen des Mitbestimmungsrechts liegt bei der Einführung derartiger Einrichtungen darin, daß ihre Überwachungseignung für die Benutzer oftmals kaum durchschaubar ist. Je nach Art der Programme, mit denen sie versehen sind, können die Anlagen zu den unterschiedlichsten Zwecken eingesetzt werden. Die volle Leistungsfähigkeit der eingesetzten Betriebssysteme und Programme wird sich mit zunehmender Vielfalt, zumal bei fortlaufender Aufbesserung, den anwendungsorientierten Benutzern im allgemeinen kaum ganz erschließen. Es ist zwar ohne weiteres zu unterstellen, daß der Anwender zu seinen Zwecken mit der Anlage umgehen und in diesem Rahmen das Betriebssystem und die vorhandenen Programme nutzen kann. Das besagt aber noch nichts darüber, ob er auch erfaßt, was Hardware und Software sonst noch zu leisten imstande sind. Häufig werden nämlich die (dienstlichen) Zwecke des Anwenders das Potential des Systems nicht annähernd ausschöpfen. Jenseits der durch den täglichen Arbeitsablauf bestimmten Anwendungszwecke wird die sichere Orientierung des Anwenders aber mehr oder weniger bald verlorengehen. Insofern bleibt die Eignung der Einrichtung mit ihren Programmen für ihn unübersichtlich. Bei derart mangelnder Überschaubarkeit kann – zumal bei bestehender Vernetzung – subjektiv derselbe gesteigerte Überwachungsdruck entstehen, wie er von nur als möglich bekannten, aber nicht erkennbaren Überwachungsmaßnahmen ausgeht. Die Beteiligung des Personalrats im Interesse des vorverlagerten Grundrechtsschutzes (vgl. Beschluß vom 8. November 1989 – BVerwG 6 P 7.87 – a.a.O. S. 68; BVerfGE 65, 1 ≪45 f.≫) ist geeignet und soll bezwecken, auch dem entgegenzuwirken. Es liegt auf der Hand, daß objektiv weniger Anlaß zu subjektiv empfundenem Überwachungsdruck besteht, wenn eine vorbeugende Kontrolle von Hard- und Software durch den Personalrat im Rahmen gleichberechtigter Mitbestimmung stattgefunden hat.
(2) Aus dieser Begründung für die Tragweite des Mitbestimmungsrechts bei der Einführung von Anlagen der elektronischen Datenverarbeitung lassen sich aber auch Grenzen ableiten. Ein Mitbestimmungsrecht ist nach § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG nicht gegeben, wenn die Befürchtung einer Überwachung objektiv und erkennbar unbegründet ist. Das ist nicht nur dann der Fall, wenn die technische Einrichtung nach ihrer Konstruktion überhaupt nicht zur Überwachung geeignet ist, oder wenn es zur Überwachung einer technischen Änderung der Anlage bedarf (vgl. Beschluß vom 2. Februar 1990 – BVerwG 6 PB 11.89 – PersR 1990, 113). Das gilt etwa bei Anlagen der elektronischen Datenverarbeitung auch dann, wenn sich der Dienstherr ein entsprechendes Programm nur mit außergewöhnlichem und unverhältnismäßigem Aufwand beschaffen muß. Auch wenn zur Inanspruchnahme der Anlage zu Überwachungs- und Kontrollzwecken eine besondere Einweisung der sie bedienenden Beschäftigten und damit deren Mitwirkung an ihrer eigenen Überwachung erforderlich ist, greift der Mitbestimmungstatbestand vorher nicht ein (vgl. Beschluß vom 27. November 1991 – BVerwG 6 P 7.90 – a.a.O.). Der Personalrat ist in diesen Fällen erst zu dem Zeitpunkt zu beteiligen, an dem der Dienststellenleiter Maßnahmen ergreift, die eine Verhaltens- oder Leistungskontrolle der Beschäftigten konkret ermöglichen soll.
cc) Wie das Verwaltungsgericht und auch das Beschwerdegericht zutreffend erkannt haben, sind jedoch in die objektivfinale Betrachtungsweise nicht ausschließlich die technische Einrichtung als solche, deren Funktionsweise und Benutzungsbedingungen einzubeziehen. Wenn demgegenüber der Antragsteller meint, daß dies allein schon ausreichen müsse, beruht dies auf einem Mißverständnis der Rechtsprechung des Senats. Die objektiv-finale Betrachtungsweise dient vielmehr generell dazu, aufgrund der objektiven und für die Beschäftigten erkennbaren Gegebenheiten auf die der Anlage und ihren Einsatzbedingungen innewohnende Zweckbestimmung zu schließen (vgl. Beschluß vom 13. August 1992 – BVerwG 6 P 20.91 –). Sie ist eben keine nur objektive, sondern eine objektiv-finale; sie dient der Beantwortung der Frage, ob nach den gesamten derzeit feststehenden Umständen – losgelöst von den Vorstellungen des Dienststellenleiters aus der Sicht eines objektiven Betrachters – die Anlage zur Überwachung des Verhaltens oder der Leistung der Beschäftigten „geeignet” und daher grundsätzlich hierzu „bestimmt” ist. Der Senat hat daher in seinem Beschluß vom 31. August 1988 – BVerwG 6 P 35.85 – a.a.O. ausgeführt, daß bei der Einführung und Anwendung von Anlagen, die – wie etwa eine Betriebsfernsehanlage – zu den verschiedensten Zwecken einsetzbar sind, auf die speziellen Einsatzbedingungen abzustellen ist. Dieser Gesichtspunkt läßt sich auch auf multifunktionale Anlagen der elektronischen Datenverarbeitung übertragen: Wenn nach den objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den Einsatz der Anlage eine Überwachung nicht stattfindet und aus der Sicht eines „objektiven Betrachters” auch keine Veranlassung zu einer solchen Befürchtung besteht, ist auch bei einer am Schutzzweck orientierten Betrachtung ein Mitbestimmungsrecht aus § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG nicht gegeben.
dd) Von dieser Auslegung ist sinngemäß auch das Beschwerdegericht ausgegangen, wenn es die Rechtsprechung des Senats in dem Sinne interpretiert, daß eine Einrichtung auch dann nicht zur Überwachung geeignet sei, wenn bei ihrem speziellen Einsatz ein solcher Zweck nicht erreicht werden könne. Sodann ist es bei der Rechtsanwendung auf den Einzelfall zutreffend zu dem Teilergebnis gelangt, daß sich eine Überwachung des Verhaltens oder der Leistung anderer Beschäftigter ausschließen lasse (1). Nicht frei von Rechtsfehlern ist jedoch die Begründung, mit der es, soweit es die Möglichkeit der Überwachung des Benutzers des PC betrifft, zu einem anderen Ergebnis gelangt ist (2).
(1) Bei einem PC handelt es sich fraglos um eine technische Einrichtung im Sinne von § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG (vgl. zur Begriffsbestimmung Beschluß vom 31. August 1988 – BVerwG 6 P 35.85 – a.a.O. S. 144). In seiner Anschaffung liegt im vorliegenden Falle – anders als die Rechtsbeschwerde meint – auch eine „Einführung”. Dem Ausbilder mag zwar weitgehende Freiheit hinsichtlich der Art und des Umfanges der Benutzung des Rechners eingeräumt sein. Mit der Bereitstellung eines aus Haushaltsmitteln angeschafften PC für einen bestimmten Beschäftigten ist jedoch regelmäßig zumindest die Anordnung verbunden, daß die Anlage – in welchem Maße und wie auch immer – überhaupt zu benutzen ist. Sie wird nicht angeschafft, damit sie unbenutzt bleibt. Ebenso ist regelmäßig von der Anordnung auszugehen, daß diese Benutzung zu dienstlichen Zwecken zu erfolgen hat, mögen sie vielleicht auch nicht immer klar festgelegt sein. So verhält es sich nach den Tatsachenfeststellungen des Beschwerdegerichts auch hier. Als dienstlicher Zweck waren das Üben und die Vorbereitung für die Unterrichtstätigkeit im Bildungszentrum festgelegt worden.
Wäre die Einrichtung im Sinne von § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG isoliert zu betrachten, müßte nach den insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Beschwerdegerichts bei dem PC wegen seiner vielfältigen Einsatzmöglichkeiten von einer objektiven Kontrolleignung – z.B. für eine an sich nicht vorgesehene Bearbeitung von Personendaten der Beschäftigten- und damit schon aus diesem Grunde von einer Überwachungseinrichtung ausgegangen werden. Die technische Einrichtung ist hier jedoch aufgrund der sonstigen objektiven Gegebenheiten, die im Rahmen der objektiv-finalen Betrachtung bedeutsam sind, nicht zur Überwachung anderer Beschäftigter „bestimmt”. Zu den speziellen, objektiv feststehenden und erkennbaren Bedingungen für den Einsatz eines PC zählen Arbeitsplatz und Tätigkeitsgebiet der in eindeutig begrenzter Zahl zugelassenen Anwender. Wie das Beschwerdegericht unwidersprochen festgestellt hat, steht der Rechner im vorliegenden Fall allein dem Ausbilder zur Verfügung. Dies ist mit der konkreten Zweckbestimmung geschehen, den PC ausschließlich zum Üben und für die Vorbereitung des Unterrichts in der externen Fortbildungsmaßnahme zu benutzen. Das „Anschauungs- und Spielmaterial”, das dabei eingegeben und bearbeitet wird, beruht nicht auf Realdaten von Beschäftigten. Solche Daten stehen dem Ausbilder auch aufgrund seiner Tätigkeit für das Fernmeldeamt nicht zur Verfügung. Bei dieser objektiven Sachlage ist der Rechner nicht zur Überwachung anderer Beschäftigter bestimmt, besteht also für einen „objektiven Betrachter” keine Veranlassung zu derartigen Befürchtungen.
Dem Antragsteller ist zwar zuzugestehen, daß sich auch in einem solchen Fall die Verwendung eines einmal in der Dienststelle befindlichen PC zu Überwachungszwecken rein theoretisch nicht vollkommen ausschließen läßt. Das wäre hier jedoch nur an einem anderen Arbeitsplatz mit einem anderen oder erweiterten Tätigkeitsgebiet möglich. Eine solch theoretische Möglichkeit muß vor einer Konkretisierung außer Betracht bleiben. Ein Einsatz des PC unter derart veränderten Bedingungen würde nämlich später als eigenständige Maßnahme der Mitbestimmung unterliegen. Denn der Arbeitsplatz und das Tätigkeitsgebiet, an dem der PC zum Einsatz gelangt, prägen die Anwendung im Sinne von § 75 Abs. 3 Nr. 17 BPersVG. Mit ihrer Veränderung liegt ein neuer Anwendungsfall vor. Ein unabsichtliches Übergehen der Mitbestimmung läßt sich bei solch augenfälligen Veränderungen hinreichend sicher ausschließen. Überwachungsbefürchtungen gar wegen absichtsvoller Gesetzesumgehung sind im öffentlichen Dienst nicht gerechtfertigt. Derart grobe Gesetzesverstöße könnte überdies auch eine Dienstvereinbarung schwerlich verhindern. Dies kann daher nicht Zweck des Mitbestimmungsrechts sein.
(2) Nach den Tatsachenfeststellungen des Beschwerdegerichts zu den speziellen Einsatzbedingungen ist der strittige PC jedoch auch nicht zur Überwachung seines Benutzers bestimmt.
Unstreitig ist die Benutzung des PC wie folgt geregelt: Der allein zur Nutzung berechtigte Ausbilder hat den PC für Aufgaben der Dienststelle nicht einzusetzen. Er ist auch sonst in keiner Weise dazu verpflichtet, irgendwelche dienstlichen Leistungen vermittels des PC zu erbringen. Er kann sich vielmehr darauf beschränken, den Rechner allein zu Übungszwecken zu benutzen. Soweit der Beschäftigte Anschauungs- und Spielmaterial für den Unterricht im Bildungszentrum erstellt, ist es ihm darüber hinaus vollkommen überlassen, ob, wie und wie lange er dieses Material speichert oder wieder löscht. Daneben verfügt er über die üblichen Zugangssperren, von denen er über das datenschutzrechtlich Gebotene hinaus nach Belieben Gebrauch machen darf. Schließlich kann der Dienststellenleiter von ihm das Anschauungs- und Spielmaterial aus Rechtsgründen auch nicht herausverlangen. Denn es handelt sich um ein persönliches und urheberrechtlich geschütztes geistiges Produkt des Beschäftigten. Dem Dienstherrn schuldet er nur die ordnungsgemäße Ableistung des Unterrichts am Bildungszentrum, nicht aber die Anfertigung des dafür geeigneten oder erforderlichen Materials.
Unter diesen konkreten Bedingungen hat der Dienststellenleiter zunächst keinerlei Anlaß zu einer Leistungskontrolle. Bei einer freigestellten Nutzung ausschließlich zu Übungszwecken ergäbe sie schlechthin keinen Sinn. Darüber hinaus ist aufgrund der Benutzungsbedingungen davon auszugehen, daß es der Beschäftigte im vorliegenden Falle selbst in der Hand hat zu bestimmen, ob und in welchem Umfange er überhaupt in kontrollierbarer Weise Daten bearbeitet und speichert oder wieder löscht bzw. er sich auf den Schutz der üblichen Zugangssperren verläßt. Er kann damit jederzeit und ohne weiteres auf dem einen wie auf dem anderen Wege jegliche Verhaltenskontrolle ausschließen. Einem Überwachungsdruck ist er bei diesen Gegebenheiten nicht im geringsten ausgesetzt.
Das Beschwerdegericht meint allerdings unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Beschluß vom 14. Mai 1974 – 1 ABR 45/73 –), selbst wenn ein Beschäftigter eine Anlage jederzeit abschalten könne und dürfe, um eine Beobachtung zu verhindern, sei sie noch zur Überwachung bestimmt, weil aus dem entsprechenden Verhalten des Beschäftigten bestimmte Rückschlüsse gezogen werden könnten. Dem ist in dieser Allgemeinheit nicht zuzustimmen. Ein abstrakter Rechtssatz oder auch nur eine Regelvermutung dieses Inhalts läßt sich auch der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts nicht entnehmen; dort findet sich eine entsprechende Aussage nur als Würdigung der konkreten Umstände des zu entscheidenden Falles. Zwar kann der Umstand, daß der Beschäftigte eine denkbare Überwachung durch die technische Einrichtung ausschalten darf, das Mitbestimmungsrecht nicht entfallen lassen, wenn den Umständen nach dieses Ausschalten Rückschlüsse auf sein Verhalten ermöglicht. Ob aber solche Rückschlüsse überhaupt möglich sind, ist eine Tatsachenfrage. Tatsachengrundlagen führt das Beschwerdegericht für seine Würdigung aber nicht an. Sie sind auch nach den sonstigen Tatsachenfeststellungen nicht ersichtlich. Auch der übrige Akteninhalt, auf den das Beschwerdegericht Bezug genommen hat, gibt dafür nichts her.
Das Gegenteil ist der Fall. Alle Umstände weisen darauf hin, daß hier Rückschlüsse auf die Leistung oder das Verhalten des Benutzers nicht sinnvoll möglich sind. Wie dargelegt, hat die Dienststelle dem Ausbilder freigestellt, in welchem Umfang, in welcher Weise, wie oft und wie lange er den PC nutzt. Aus ihrer Sicht ist es auch gleichgültig, ob er – z.B. bei Übungen zur Vervollkommnung der eigenen Fertigkeiten im Umgang mit Rechner und Programmen – auf eine Speicherung ganz verzichtet bzw. ob und wann er gespeicherte Daten – etwa das Spiel- und Anschauungsmaterial nach dessen Einsatz im Unterricht – wieder löscht. Bei einem solchen Maß an Ungebundenheit ließe weder der Umfang des Gebrauchs solcher Schutzmaßnahmen noch die Tatsache ihres Einsatzes irgendwie erhebliche Rückschlüsse auf die Leistung oder das sonstige Verhalten des Benutzers zu. Daraus ließen sich insbesondere keine Anhaltspunkte dafür herleiten, daß er etwa nicht oft genug übe oder aber umgekehrt zu viel Zeit dafür benötige, daß er zu wenig Anschauungsmaterial erarbeite oder dies etwa nicht gut genug sei. Erst recht kann aus einem Abschalten des PC nicht der Schluß gezogen werden, daß der Beschäftigte den Dienstgeschäften seines Beschäftigungsamtes nicht nachgehe, weil diese ohnehin nicht mit dem PC zu erledigen sind.
Nichts anderes folgt aus dem an sich zutreffenden Hinweis des Beschwerdegerichts, daß der Beteiligte den Beschäftigten der Dienststelle jederzeit – im Rahmen des datenschutzrechtlich Zulässigen – die geschilderten Verfahrensweisen zum Schütze gegen eine Überwachung untersagen könne. Ein solches Untersagen käme jedoch einer Anweisung zur Mitwirkung an der eigenen Überwachung – etwa durch ein Speicherungsgebot und die Anweisung einer bestimmten Form des Speicherns – gleich. In derartigen Fällen aber ist der Personalrat nach der schon erwähnten Rechtsprechung des Senats erst zu beteiligen, wenn der Dienststellenleiter Maßnahmen ergreifen will, die eine Verhaltens- oder Leistungskontrolle der Beschäftigten konkret ermöglichen sollen.
4. Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 10 Abs. 1 BRAGO in Verbindung mit § 8 Abs. 2 BRAGO.
Unterschriften
Dr. Niehues, Nettesheim, Ernst, Albers, Dr. Vogelgesang
Fundstellen