BVerwG Urteil vom 17.08.2011 - 6 C 9.10 | Haufe TVöD Office Premium | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Lizenz. Mobilfunklizenz. Frequenzzuteilung. Frequenznutzungsrecht. Versorgungsverpflichtung. Eigentum. Versteigerung. Versteigerungserlös. Zuschlagspreis. Äquivalenzprinzip. Erstattung. öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch. Rücknahme. Widerruf. Wiederaufgreifen des Verfahrens

Leitsatz (amtlich)

1. Die auf dem Ergebnis einer Versteigerung von Mobilfunkfrequenzen beruhenden Frequenznutzungsrechte bilden Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 GG. Dieses wird durch die Frequenznutzungsbedingungen, insbesondere eine darin auferlegte Versorgungsverpflichtung, konkretisiert und eingeschränkt.

2. Der Versteigerungspreis bildet die durch die Zuweisung eröffnete, d.h. bei pflichtgemäßem Verhalten erzielbare Nutzungsmöglichkeit ab. Ein Widerruf der Frequenznutzungsrechte wegen Nichterfüllung der dem Inhaber auferlegten Versorgungsverpflichtung berechtigt daher grundsätzlich nicht dazu, den Versteigerungspreis ganz oder teilweise zurückzufordern.

Normenkette

GG Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1, Art. 87 f Abs. 1; TKG 1996 § 11 Abs. 2, 4, § 73 Abs. 1; TKG 2004 §§ 55, 63 Abs. 2, 4; VwVfG § 43 Abs. 2, § 44 Abs. 1, § 48 Abs. 1, § 49 Abs. 1, § 51 Abs. 1, 5

Verfahrensgang

OVG für das Land NRW (Urteil vom 30.06.2009; Aktenzeichen 13 A 2069/07)

VG Köln (Urteil vom 25.04.2007; Aktenzeichen 21 K 3675/05)

Nachgehend

BVerfG (Beschluss vom 25.06.2015; Aktenzeichen 1 BvR 2553/11)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. Juni 2009 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin wendet sich gegen den Widerruf einer Mobilfunklizenz und eines Frequenzzuteilungsbescheides, die ihr im Anschluss an ein Versteigerungsverfahren erteilt worden waren, und begehrt die Rückzahlung des von ihr entrichteten Versteigerungspreises.

Rz. 2

Im Jahr 2000 nahm die damals noch unter anderem Namen firmierende Klägerin an einem von der damaligen Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post – jetzt Bundesnetzagentur – durchgeführten Verfahren zur Versteigerung von Lizenzen für UMTS/IMT-2000 (Universal Mobile Telecommunications System/International Mobile Telecommunications 2000) teil. Zuvor war durch Allgemeinverfügung der Regulierungsbehörde vom 10. Mai 1999 (Vfg. 51/1999, ABl RegTP S. 1519) angeordnet worden, dass die Vergabe der – wegen des verfügbaren Frequenzspektrums zahlenmäßig beschränkten – Lizenzen im Wege eines Versteigerungsverfahrens durchgeführt werde. Durch zwei weitere Allgemeinverfügungen vom 18. Februar 2000 (Vfg. 13/2000, ABl RegTP S. 516 und Vfg. 14/2000, ABl RegTP S. 564) waren die Vergabebedingungen und die Versteigerungsregeln festgelegt worden.

Rz. 3

Die Regulierungsbehörde erteilte der Klägerin mit Bescheiden vom 17. und 18. August 2000 den Zuschlag für die Erteilung einer bundesweiten UMTS-Lizenz mit einer Frequenzausstattung von zwei Frequenzblöcken zu je 2 × 5 MHz (gepaart) zu einem Zuschlagspreis von 8.408.706.278,15 € sowie einem Frequenzblock von 1 × 5 MHz (ungepaart) zu einem Zuschlagspreis von 62.735.513,82 €. Durch Bescheid vom 18. August 2000 setzte die Regulierungsbehörde gegenüber der Klägerin den Gesamtbetrag fest.

Rz. 4

Am 6. September 2000 erteilte die Regulierungsbehörde der Klägerin eine bis zum 31. Dezember 2020 befristete Lizenz zum Betrieb von Übertragungswegen für das Angebot von Mobilfunkdienstleistungen. In Teil B enthält die Lizenzurkunde u.a. folgende Bestimmungen:

“4.1 Die Lizenznehmerin ist verpflichtet, für das Angebot von UMTS/IMT-2000-Mobilfunkdienstleistungen einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % bis zum 31.12.2003 und von mindestens 50 % bis zum 31.12.2005 herzustellen. …

4.2 Die zur Bestimmung der Versorgungspflicht erforderlichen Parameter werden der Lizenz im Wege einer nachträglichen Auflage nach § 8 Abs. 2 TKG beigefügt.

4.3 Die Versorgungsverpflichtung nach Punkt 4.1 gilt unter der Voraussetzung, dass die entsprechenden Spezifikationen des von der Lizenznehmerin gewählten UMTS/IMT-2000-Standards rechtzeitig vor Aufnahme des Dienstes in ausreichender Stabilität zur Verfügung stehen und entsprechende Technik am Markt verfügbar ist.”

Rz. 5

Ferner war in der Lizenz der Widerruf für den Fall vorgesehen, dass die Klägerin ihren Verpflichtungen nicht nachkam. Mit Frequenzzuteilungsbescheid vom 26. Juni 2002 teilte die Regulierungsbehörde der Klägerin die betreffenden Frequenzen zu.

Rz. 6

In der zweiten Jahreshälfte 2002 gaben die Gesellschafter der Klägerin, die (spanische) … und die (finnische) …, bekannt, ihre UMTS-Aktivitäten in Deutschland bis auf Weiteres einzustellen. Die Klägerin beendete ihre mit dem Unternehmen … vereinbarte Kooperation über den Aufbau einer gemeinsamen UMTS-Infrastruktur, gab ihre Tätigkeit als Diensteanbieterin auf und entließ den größten Teil ihrer Belegschaft. Nachdem sie weder zum Stichtag 31. Dezember 2003 noch danach irgendeine Versorgungsaktivität entwickelt hatte, widerrief die Regulierungsbehörde nach vorheriger Anhörung durch Bescheid vom 15. Dezember 2004 die der Klägerin erteilten Lizenzrechte sowie den Frequenzzuteilungsbescheid. Zur Begründung berief sie sich auf die Nichterfüllung der der Klägerin in Teil B Nr. 4.1 der UMTS-Lizenz auferlegten Versorgungsverpflichtung. Der Vorbehalt im Teil B Nr. 4.3 stehe nicht entgegen, weil sowohl der UMTS/IMT-2000-Standard als auch die entsprechende Technik bereits vor dem 31. Dezember 2003 in ausreichender Weise und Stabilität zur Verfügung gestanden hätten. Unter Berücksichtigung des Ziels der Sicherstellung einer effizienten Nutzung der Frequenzen sei der Widerruf der Lizenz wie auch des Frequenzzuteilungsbescheides erforderlich und angemessen. Durch Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 2005 wies die Regulierungsbehörde den Widerspruch der Klägerin gegen den Bescheid vom 15. Dezember 2004 zurück.

Rz. 7

Bereits zuvor hatte die Klägerin mit Schreiben vom 11. März 2005 bei der Regulierungsbehörde beantragt, für den Fall der Bestandskraft des Widerrufs die sie betreffenden Zuschlagsbescheide sowie den Zahlungsfestsetzungsbescheid rückwirkend aufzuheben. Mit weiterem Schreiben vom 21. Juni 2005 beantragte sie, den von ihr entrichteten Zuschlagspreis von ca. 8,4 Mrd. € – gegebenenfalls nach Rücknahme bzw. Widerruf der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides – zu erstatten. Diese Anträge wurden von der Regulierungsbehörde nicht beschieden.

Rz. 8

Das Verwaltungsgericht hat die Klage auf Aufhebung des Widerrufsbescheids sowie auf Erstattung des Zuschlagspreises nebst Zinsen – hilfsweise in Verbindung mit der Rücknahme bzw. dem Widerruf der Zuschlagsbescheide sowie des Zahlungsfestsetzungsbescheides – abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen; zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Widerruf sei rechtmäßig, da die Klägerin ihrer Versorgungsverpflichtung nicht nachgekommen sei. Die maßgeblichen technischen Bedingungen seien, wenn nicht schon zum Jahresende 2003, so doch jedenfalls in der ersten Hälfte des Jahres 2004 erfüllt gewesen. Aufforderungen zur Pflichterfüllung seien, obschon dem Widerruf tatsächlich vorausgegangen, unter den gegebenen Umständen wegen offenkundig fehlender Erfolgsaussicht entbehrlich gewesen. Der Widerruf sei in der Gestalt des ihn bestätigenden Widerspruchsbescheides ermessensfehlerfrei, da er auch unter Berücksichtigung des grundrechtlichen Schutzes der Klägerin aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG nicht das Maß des Zumutbaren überschreite. Ohne Erfolg bleibe ferner das Rückzahlungsbegehren der Klägerin. Der Rechtsgrund für die bewirkte Vermögensverschiebung liege in den Zuschlagsbescheiden und in dem Zahlungsfestsetzungsbescheid, die sich nicht infolge des Widerrufs der Lizenzrechte und des Frequenzzuteilungsbescheides erledigt hätten. Die für den Widerruf ursächlichen Umstände seien ausschließlich von der Klägerin zu vertreten, die daher auch keinen Anspruch auf nachträgliche Aufhebung der ihre Zahlungspflicht regelnden Bescheide habe.

Rz. 9

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer – vom Senat zugelassenen – Revision im Wesentlichen geltend gemacht: Die Voraussetzungen für einen Widerruf der Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheides hätten nicht vorgelegen; insbesondere habe sie nicht gegen eine ihr auferlegte Versorgungspflicht verstoßen. Diese Pflicht sei niemals entstanden, nachdem die Bedingungen des sog. Technikvorbehaltes gemäß Teil B Nr. 4.3 der Lizenz jedenfalls bis zum 31. Dezember 2003 nicht erfüllt gewesen seien. Abgesehen davon sei sie, die Klägerin, nach dem Zeitpunkt des etwaigen Eintritts ihrer Verpflichtung auch nicht wiederholt zur Erfüllung aufgefordert und es sei ihr keine Nachfrist gesetzt worden. Zudem leide der Widerruf der Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheides an Ermessensfehlern, da er im Lichte der grundrechtlichen Gewährleistungen aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG zur Verfolgung des gesetzlich vorgesehenen Zweckes ungeeignet, nicht erforderlich und darüber hinaus auch unangemessen gewesen sei. Die Beklagte habe den gezahlten Zuschlagspreis in Höhe von ca. 8,4 Mrd. € zu erstatten, weil die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid von Anfang an rechtswidrig gewesen seien. Die seinerzeit maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen über das Versteigerungsverfahren hätten ebenso gegen Gemeinschaftsrecht und deutsches Verfassungsrecht verstoßen wie die konkrete Durchführung der hier in Rede stehenden Auktion. Aufgrund der Schwere der Rechtsverstöße sei das Rücknahmeermessen der Beklagten auf Null reduziert, womit zugleich der Rechtsgrund für die öffentlich-rechtliche Vermögensverschiebung in Gestalt des Zuschlagspreises entfalle. Sollte der auf Aufhebung des Widerrufsbescheides gerichtete Klageantrag unbegründet sein, stehe ihr der geltend gemachte Erstattungsanspruch zudem auch deshalb zu, weil sich die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid mit dem Widerruf der Lizenz erledigt hätten oder jedenfalls aufgehoben werden müssten. Zumindest bestehe ein anteiliger Anspruch auf Erstattung desjenigen Versteigerungserlöses, den die Beklagte durch die im Jahre 2010 abgeschlossene Zweitversteigerung der ihr entzogenen Frequenzen erlangt habe.

Rz. 10

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung der Urteile der Vorinstanzen

den Widerrufsbescheid der Regulierungsbehörde vom 15. Dezember 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 23. Mai 2005 aufzuheben;

II.

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.471.441.791,98 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten, hilfsweise von 5 Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. hilfsweise, die Beklagte zu verpflichten, die an sie gerichteten Bescheide der Regulierungsbehörde

a) “Ersteigerung einer Lizenz für Mobilkommunikation der dritten Generation UMTS/IMT-2000; Zuschlag im ersten Versteigerungsabschnitt” vom 17. August 2000,

b) “Ersteigerung zusätzlicher Frequenzen für Mobilkommunikation der dritten Generation UMTS/IMT-2000; Zuschlag im zweiten Versteigerungsabschnitt” vom 18. August 2000 und

c) “UMTS/IMT-2000-Versteigerung; Zahlungsfestsetzung” vom 18. August 2000

rückwirkend zu dem Zeitpunkt, an dem der jeweilige Bescheid wirksam wurde, zurückzunehmen, hilfsweise zu widerrufen, und die Beklagte zu verurteilen, an sie 8.471.441.791,98 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten, hilfsweise von 5 Prozentpunkten, über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Rz. 11

Die Beklagte beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Rz. 12

Sie verteidigt die ergangenen Bescheide sowie die angefochtenen Urteile.

Entscheidungsgründe

Rz. 13

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil des Oberverwaltungsgerichts erweist sich, auch soweit es mit Bundesrecht nicht in Einklang steht, jedenfalls im Ergebnis in vollem Umfang als zutreffend (§ 144 Abs. 4 VwGO).

Rz. 14

Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen, denn sie ist zwar zulässig, aber unbegründet. Der angefochtene Widerruf der Lizenzrechte und des Frequenzzuteilungsbescheides hält der Überprüfung stand (1). Zudem steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung des Zuschlagspreises weder isoliert (2) noch in Verbindung mit einem Anspruch auf Aufhebung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides zu (3).

Rz. 15

1. Der Klageantrag zu I. bleibt ohne Erfolg. Denn der Bescheid der Regulierungsbehörde vom 15. Dezember 2004 in Gestalt des ihn bestätigenden Widerspruchsbescheides vom 23. Mai 2005 verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Widerruf der Lizenzrechte und des Frequenzzuteilungsbescheides findet seine Grundlage in § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 – TKG 2004 –, wonach die Frequenzzuteilung widerrufen werden kann, wenn einer daraus resultierenden Verpflichtung trotz wiederholter Aufforderung nicht nachgekommen wird.

Rz. 16

a) Unter den Begriff der Frequenzzuteilung in diesem Sinne fallen nicht nur Frequenzzuteilungen nach neuem Recht, sondern auch solche nach dem früheren Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 – TKG 1996 –. Denn nach der Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 4 TKG 2004 gelten die mit der Vergabe der damals erteilten Frequenznutzungs- und Lizenzrechte verbundenen Rechte und Verpflichtungen fort. Da das frühere Recht zwischen der Lizenz für den Betrieb von Übertragungswegen (§§ 6, 8 TKG 1996) und der Frequenzzuteilung (§ 47 TKG 1996) unterschied, stellt § 150 Abs. 4 TKG 2004 klar, dass die den Anspruch auf Frequenznutzung gestaltenden Teile der Lizenz und die anschließende Frequenzzuteilung alten Rechts als Frequenzzuteilung im Sinne des neuen Rechts zu behandeln sind (s. BTDrucks 15/2316 S. 107; Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 63 Rn. 5; Mayen, ebd., § 150 Rn. 30).

Rz. 17

b) Aus der hier in Rede stehenden Frequenzzuteilung, nämlich den der Lizenzurkunde in Teil B Nr. 4.1 beigefügten Frequenznutzungsbedingungen, ergab sich für die Klägerin die Verpflichtung, mit dem Angebot von Mobilfunkdienstleistungen einen Versorgungsgrad der Bevölkerung von mindestens 25 % bis zum 31. Dezember 2003 und von mindestens 50 % bis zum 31. Dezember 2005 herzustellen. Diese Verpflichtung war entgegen der Auffassung der Klägerin ihr gegenüber entstanden. Denn die in Teil B Nr. 4.3 der Lizenzurkunde formulierte Voraussetzung, “dass die entsprechenden Spezifikationen des von der Lizenznehmerin gewählten UMTS/IMT-2000-Standards rechtzeitig vor Aufnahme des Dienstes in ausreichender Stabilität zur Verfügung stehen und entsprechende Technik am Markt verfügbar ist”, lag im Zeitpunkt des Widerrufs vor.

Rz. 18

(aa) Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass jedenfalls in der ersten Hälfte des Jahres 2004 die erwähnten Spezifikationen und die notwendige Technik – sowohl auf Netzebene als auch hinsichtlich der Endkundengeräte – für die Nutzung der von der Klägerin im ersten Versteigerungsabschnitt erworbenen (gepaarten) sog. FDD-Frequenzen zur Verfügung gestanden haben. Diese mit Revisionsrügen nicht angegriffene Feststellung bindet den Senat. Auf die Frage, ob die Voraussetzungen des Technikvorbehalts bereits am 31. Dezember 2003 erfüllt waren, kam es nach der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht an. Denn es hat die Bestimmungen zu Nr. 4.1 und 4.3 dahin verstanden, dass die erstere nach Maßgabe der letzteren zu erfüllen gewesen sei, sodass sich der Zeitpunkt des Entstehens der Versorgungsverpflichtung im Fall einer technischen Verzögerung habe entsprechend verschieben sollen.

Rz. 19

Der Senat kann offen lassen, inwieweit ihm nach den für die revisionsgerichtliche Auslegung eines Verwaltungsaktes entwickelten Maßstäben eine vom Verständnis des Oberverwaltungsgerichts abweichende Auslegung der lizenzrechtlichen Bestimmungen möglich wäre. Denn er teilt, soweit ihm diese Befugnis zusteht, das von der Vorinstanz gefundene Auslegungsergebnis. Aus der maßgeblichen Sicht des Empfängerhorizontes (entsprechend §§ 133, 157 BGB) kam in den genannten Regelungen bei verständiger Würdigung die Absicht der Regulierungsbehörde zum Ausdruck, dass die seinerzeit nur in beschränkter Anzahl zur Verfügung stehenden Frequenzen für den UMTS-Mobilfunk effizient genutzt und die Voraussetzungen für die Aufnahme von Mobilfunkdiensten baldmöglichst – in Abhängigkeit von den notwendigen technischen Voraussetzungen – durch die Lizenznehmer geschaffen werden sollten. Von daher lag es auf der Hand, dass die erste Stufe der Versorgungsverpflichtung, falls nicht schon zum 31. Dezember 2003, so doch jedenfalls spätestens von dem Zeitpunkt der Erfüllung der technischen Voraussetzungen an rechtliche Geltung beanspruchen sollte. Dieses flexible Verständnis liegt – bezogen auf die erste Stufe – umso näher, als diese ausdrücklich nur als ein “Zwischenziel” auf dem Weg zur Erreichung des endgültigen Versorgungsgrades von 50 % am 31. Dezember 2005 konzipiert war (s. Allgemeinverfügung vom 18. Februar 2000, ABl RegTP S. 516 ≪540≫).

Rz. 20

Mit dem von der Klägerin vertretenen “Alles oder Nichts” hätte dagegen das Regulierungsziel der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung offensichtlich nicht erreicht werden können, wenn bei der Verfügbarkeit der Technik eine auch nur geringe zeitliche Verzögerung eingetreten wäre; der Widerspruch zu den Regulierungszielen ist insoweit offensichtlich. Gegen die von den Vorinstanzen vertretene Auslegung der Versorgungsverpflichtung lässt sich auch nicht einwenden, dass diese im Falle einer Verschiebung auf den Zeitpunkt des Vorliegens der Voraussetzungen der Nr. 4.3 sofort und unmittelbar “von einem Tag auf den anderen” eingetreten und so nicht zu erfüllen gewesen wäre. Abgesehen davon, dass der Technikvorbehalt auf die “rechtzeitige” technische Verfügbarkeit abhebt, konnte die damit etwa verbundene Unbestimmtheit die Lizenznehmer im Ergebnis nicht unangemessen belasten. Insoweit ist nämlich zu berücksichtigen, dass die der Behörde für den Fall der Nichterfüllung der Versorgungspflicht zur Verfügung stehenden Maßnahmen – nicht nur nach § 63 TKG, sondern etwa auch nach § 126 TKG – jeweils in ihrem Ermessen standen, sodass notwendige Zeitpuffer jedenfalls auf diese Weise gewährleistet waren.

Rz. 21

Der Entstehung der umstrittenen Versorgungsverpflichtung stand auch nicht der Umstand entgegen, dass die Regulierungsbehörde die zur Bestimmung der Versorgungspflicht erforderlichen technischen Parameter, anders als in Teil B Nr. 4.2 der Lizenz angekündigt, gegenüber der Klägerin nicht in der Form einer nachträglichen Auflage festgelegt, sondern ihr mit einfachen Schreiben vom 19. Dezember 2003 und 15. Januar 2004 mitgeteilt hat. Wie vom Berufungsgericht zu Recht dargelegt, war die förmliche Umsetzung des Auflagenvorbehalts keine Wirksamkeitsvoraussetzung für die angeordnete Versorgungspflicht. Denn der Zweck der genannten Lizenzbestimmung war ausschließlich darauf gerichtet, die nachträgliche Festlegung der erforderlichen technischen Richtgrößen zu ermöglichen, nicht aber darauf, die Versorgungsverpflichtung als solche in der Weise zu modifizieren, dass sie nur unter der Bedingung des Erlasses einer nachträglichen Auflage hätte Wirksamkeit erlangen sollen.

Rz. 22

bb) Auf die Frage, ob und inwieweit technische Gründe der Nutzung der der Klägerin im zweiten Versteigerungsabschnitt zugeschlagenen (ungepaarten) sog. TDD-Frequenzen auch noch nach Ende des ersten Halbjahres 2004 entgegenstanden, kommt es für das Vorliegen der Widerrufsvoraussetzungen nach § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG nicht an. Wie das Oberverwaltungsgericht unter Hinweis auf die bestandskräftige Verfügung der Regulierungsbehörde vom 18. Februar 2000 (ABl RegTP S. 516 ≪548≫) festgestellt hat, wurden die TDD-Frequenzen nicht als eigenständiger, von den FDD-Frequenzen losgelöster Block, sondern lediglich als Komplementärspektrum vergeben. Insoweit war die Bietmöglichkeit im zweiten Versteigerungsabschnitt von vornherein auf die erfolgreichen Teilnehmer des ersten Versteigerungsabschnitts beschränkt und diente nur der Ergänzung der Frequenzausstattung der betreffenden Lizenznehmer. Daraus folgt, dass für die Voraussetzungen des Widerrufs einheitlich auf das Entstehen der Versorgungspflicht bei den FDD-Frequenzen abzustellen ist.

Rz. 23

c) Unter diesen Prämissen war die Klägerin nach den mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts ihrer zeitlich abgestuften Versorgungsverpflichtung im Zeitpunkt des Widerrufs schon auf der ersten Stufe nicht nachgekommen.

Rz. 24

d) In Bezug auf Handlungspflichten wie der hier in Rede stehenden Versorgungsverpflichtung knüpft § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 TKG 2004 den Widerruf der Frequenzzuteilung an die Voraussetzung, dass der betreffenden Verpflichtung “trotz wiederholter Aufforderung” nicht nachgekommen worden ist. Die Norm erhebt damit – über den allgemeinen Widerrufstatbestand des § 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG hinausgehend – die Nichtbeachtung einer mindestens zweimaligen Aufforderung zum Tatbestandsmerkmal des Widerrufsgrundes. Es handelt sich um eine kodifizierte Ausprägung des Übermaßverbotes, deren Zweck in der Ermahnung und Warnung des Zuteilungsinhabers liegt (Hahn/Hartl, a.a.O. § 63 Rn. 11). Weitergehende Anforderungen ergeben sich über den Wortlaut des Gesetzes hinaus aus der Richtlinie 2002/20/EG vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste – Genehmigungsrichtlinie, GRL –, die, wie deren Art. 17 zu erkennen gibt, auch für schon bestehende Frequenznutzungsrechte Geltung beansprucht. In Art. 10 GRL sind Regeln aufgestellt, die die nationale Regulierungsbehörde zu beachten hat, wenn sie feststellt, dass ein Unternehmen Bedingungen nicht erfüllt, die an Frequenznutzungsrechte geknüpft sind. In diesem Fall gibt sie dem Unternehmen Gelegenheit zur Stellungnahme und zur Abstellung der Mängel innerhalb einer angemessenen Frist, die regelmäßig einen Monat beträgt (Art. 10 Abs. 2 GRL). Stellt das Unternehmen die Mängel nicht fristgerecht ab, trifft die Regulierungsbehörde die “gebotenen, angemessenen Maßnahmen” und kann, falls diese erfolglos geblieben sind, im Falle schwerer und wiederholter Nichterfüllung dem Unternehmen die Nutzungsrechte aberkennen (Art. 10 Abs. 5 GRL). Das Rechtsanwendungsproblem, das sich daraus ergibt, dass Art. 10 GRL durch die allgemeine Befugnisnorm des § 126 TKG 2004 umgesetzt werden sollte, die aber ihrerseits als Auffangnorm nur eingreift, soweit nicht das Gesetz speziellere Regelungen enthält (s. BTDrucks 15/2316 S. 100) ist durch richtlinienkonforme Auslegung des § 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG 2004 zu lösen (so zu Recht Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 63 Rn. 3).

Rz. 25

Den Anforderungen, die sich daraus ergeben, wurde zwar nicht entsprochen, sie erweisen sich aber ausnahmsweise als entbehrlich. Übereinstimmend mit der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts war die wiederholte Aufforderung zur Pflichterfüllung unter den hier vorliegenden besonderen Umständen ebenso verzichtbar wie eine Nachfristsetzung, weil von diesen Maßnahmen von vornherein kein Erfolg zu erwarten war: Läuft der der Mahn- und Warnfunktion innewohnende Schutzzweck ausnahmsweise leer, sodass die Verfahrenshandlungen der Beklagten auf einen reinen Formalakt hinausliefen, bedarf das Gesetz einer einschränkenden teleologischen Auslegung dahin, dass die ihres eigentlichen Sinngehaltes entleerten Zwischenschritte nicht stattfinden müssen (vgl. auch Beschlüsse vom 6. September 1991 – BVerwG 1 B 97.91 – Buchholz 451.20 § 33i GewO Nr. 12 und vom 21. August 1996 – BVerwG 4 B 100.96 – Buchholz 345 § 14 VwVfG Nr. 1).

Rz. 26

Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass im Zeitpunkt der Entstehung des ersten Teils der Versorgungsverpflichtung (spätestens) in der ersten Jahreshälfte 2004 die Nichterfüllung der Auflage bereits endgültig festgestanden hat, weil die Klägerin weder zum Stichtag noch danach irgendeine Versorgungsaktivität entfaltet hatte. Aus der Einstellung der Tätigkeit der Klägerin als Diensteanbieterin im vierten Quartal des Jahres 2002, der anschließenden Entlassung des größten Teils ihrer Belegschaft, der Beendigung der Kooperation mit dem Unternehmen … sowie dem Ausbleiben einer neuen Finanzierungszusage nach der Fusion der Muttergesellschaft … mit einem schwedischen Unternehmen hat das Oberverwaltungsgericht die tatsächliche Schlussfolgerung gezogen, dass die Klägerin weder willens noch in der Lage war, ihren Versorgungsverpflichtungen nachzukommen. Auf der Grundlage dieser Feststellungen, die die Klägerin nicht mit Revisionsrügen in Frage stellt, liefe es auf eine vom Gesetz nicht gewollte sinnlose Förmelei hinaus, wenn die Regulierungsbehörde dennoch gehalten gewesen wäre, ihr die Konsequenzen ihrer Untätigkeit nochmals vor Augen zu führen und sie zur Erfüllung einer Rechtspflicht aufzufordern, die sie weder erfüllen konnte noch wollte. Da die Versorgungspflicht der Klägerin selbst auferlegt war, ändert an dieser Bewertung auch der Umstand nichts, dass sie sich seinerzeit erfolglos um einen Verkauf des Unternehmens bemüht haben will.

Rz. 27

Entsprechendes wie für das nationale Recht gilt auch für die Anwendung des Art. 10 GRL. Auf der Grundlage der Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts wäre auch die Festsetzung einer Nachfrist, die sich gemäß Art. 10 Abs. 2 GRL grundsätzlich an einer Monatsfrist orientiert und daher keinesfalls einer unabsehbaren Verschleppung der von dem Frequenzinhaber übernommenen Verpflichtung Vorschub leisten soll, erkennbar sinnlos gewesen. Ebenso hätte etwaigen weiteren Maßnahmen, um die Klägerin zur Erfüllung ihrer Verpflichtung anzuhalten, die “Angemessenheit” gefehlt (Art. 10 Abs. 3 GRL). Unter diesen Umständen kann sich die Klägerin nicht mit Erfolg auf das Verfahren nach Art. 10 GRL berufen. Dies ergibt sich, wie vom Oberverwaltungsgericht zu Recht ausgeführt, jedenfalls daraus, dass nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die nationalen Gerichte dem Betroffenen die missbräuchliche Berufung auf eine Bestimmung des Gemeinschaftsrechts verwehren dürfen, soweit sie dabei die mit dieser Bestimmung verfolgten Zwecke beachten (s. EuGH, Urteile vom 2. Mai 1996 – Rs. C-206/94 – Slg. 1996, I-2357 Rn. 25, vom 9. März 1999 – Rs. C-212/97 – Slg. 1999, I-1459 Rn. 25, vom 23. März 2000 – Rs. C-373/97 – Slg. 2000, I-1705 Rn. 34 und vom 21. Februar 2006 – Rs. C-255/02 – Slg. 2006, I-1609 Rn. 68). In diesem Sinne treuwidrig ist die Argumentation der Klägerin deshalb, weil sie durch ihr eigenes Verhalten die Ursache dafür gesetzt hat, dass die von ihr vermissten, in Art. 10 GRL grundsätzlich vorgesehenen Zwischenschritte der Behörde ersichtlich sinnentleert und zwecklos gewesen wären. Dass Art. 10 Abs. 2, 3 GRL unter derartigen Umständen keine Geltung beansprucht, ist offensichtlich und bedarf nicht einer Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof.

Rz. 28

e) Grundrechtlich geschützte Rechtspositionen der Klägerin stehen dem Widerruf der Lizenz und der auf ihr beruhenden Frequenznutzungsrechte nicht entgegen. Der Widerruf griff zwar in das durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützte Eigentumsrecht der Klägerin ein (aa); gegenüber der gleichfalls berührten Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG steht der Eigentumseingriff im Vordergrund (bb). Er war aber im Interesse des Gemeinwohls gerechtfertigt (cc).

Rz. 29

aa) Die auf der UMTS-Lizenz beruhenden Frequenznutzungsrechte der Klägerin bildeten “Eigentum” im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG. Öffentlich-rechtliche Positionen genießen den Schutz der Eigentumsordnung, soweit sie nach Art eines Ausschließlichkeitsrechts dem Rechtsträger als privatnützig zugeordnet und das Äquivalent einer nicht unerheblichen Eigenleistung sind (stRspr des BVerfG, s. nur Beschlüsse vom 12. Februar 1986 – 1 BvR 1578/82 – BVerfGE 72, 1 ≪18 f.≫ und vom 13. Juni 2006 – 1 BvL 9/00 u.a. – BVerfGE 116, 96 ≪121≫ m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die auf der UMTS-Lizenz beruhenden Frequenznutzungsrechte stellen eine durch Eigenleistung, nämlich den im Wege des Höchstgebotes ermittelten Zuschlagspreis, für die Frequenzlaufzeit erworbene und insoweit schutzwürdige Rechtsposition dar (so auch Martini, WiVerw 2011, 1 ≪19 ff.≫).

Rz. 30

Der Einwand der Beklagten, die Zahlung des Versteigerungserlöses sei nicht Gegenleistung für die Erteilung der UMTS-Lizenz bzw. die Zuteilung der Frequenzen gewesen, weil die Versteigerung nicht der Ermittlung des objektiven Gegenwertes des eingeräumten Nutzungsrechts, sondern vielmehr der Auswahl des besten Frequenznutzers gedient habe, überzeugt nicht. Der in § 11 Abs. 4 Satz 1 TKG 1996 ausdrücklich festgelegte sog. Allokationszweck des Versteigerungserlöses als Mittel zur Bestimmung des für eine effiziente Frequenznutzung am besten geeigneten Bieters (s. auch BTDrucks 13/3609 S. 39; ebenso BTDrucks 15/2316 S. 81 zu § 61 TKG 2004) steht nicht im Gegensatz dazu, dass sich der Versteigerungserlös als eine vollständig marktgerechte Gegenleistung darstellt, sondern stützt vielmehr diesen Befund. So rechtfertigt sich die Versteigerung als Verfahren für die Verteilung eines knappen Gutes gerade daraus, dass sie dessen Marktpreis ökonomisch “richtig” bewertet (so BTDrucks 13/4438 S. 32; s. auch Storr, K&R 2002, 67 ≪69≫; Selmer, NVwZ 2003, 1304 ≪1310≫). Der Versteigerungserlös ist demnach der “für die jeweilige Lizenz/Frequenz zu zahlende Preis” (so auch die Wortwahl der Regulierungsbehörde bei der Anordnung der Versteigerungsregeln; s. Allgemeinverfügung vom 18. Februar 2000, ABl RegTP S. 564 ≪567≫; zum Entgeltcharakter des Versteigerungserlöses vgl. auch EuGH, Urteil vom 26. Juni 2007 – Rs. C-284/04 – Slg. 2007, I-5189 Rn. 45).

Rz. 31

Auch im Übrigen sind die Voraussetzungen erfüllt, die an den Eigentumsschutz öffentlich-rechtlicher Positionen aus Art. 14 Abs. 1 GG geknüpft sind: Dass die Frequenznutzungsrechte nicht auf Dauer, sondern nur für die Laufzeit der Lizenz erworben wurden, ist ohne entscheidende Bedeutung, wie das Beispiel des Besitzrechts des Mieters zeigt (s. BVerfG, Beschluss vom 26. Mai 1993 – 1 BvR 208/93 – BVerfGE 89, 1 ≪5 ff.≫). Ebenso wenig scheitert die Anwendbarkeit des Art. 14 Abs. 1 GG an der eingeschränkten Verfügungsbefugnis des Inhabers einer (altrechtlichen) UMTS-Lizenz, die darin zum Ausdruck kommt, dass § 150 Abs. 8 TKG 2004 insoweit die – durch § 62 TKG 2004 grundsätzlich eröffnete – Möglichkeit des Frequenzhandels ausschließt. Zum einen ist eine uneingeschränkte Verfügungsbefugnis nicht Voraussetzung für den Eigentumsschutz aus Art. 14 Abs. 1 GG (vgl. auch BVerfG a.a.O. zum Besitzrecht des Mieters). Zum anderen geht die Beklagte selbst davon aus, dass § 150 Abs. 8 TKG 2004 der Frequenzübertragung im Wege der Rechtsnachfolge nach § 55 Abs. 7 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 TKG 2004 nicht entgegensteht, falls der Erwerber die Voraussetzungen für eine Frequenzzuteilung erfüllt, eine Verzerrung des Wettbewerbs nicht zu besorgen und eine effiziente und störungsfreie Frequenznutzung gewährleistet ist (so auch: Geppert, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2008, § 62 Rn. 15; Kroke, a.a.O. § 55 Rn. 55; a.A. insoweit Martini, a.a.O. S. 22; zur Abgrenzung zwischen der Frequenzübertragung nach § 55 Abs. 7 und dem Frequenzhandel nach § 62 TKG s. auch Mitteilung 152/2005, ABl RegTP S. 1021).

Rz. 32

bb) Soweit die Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) durch den Widerruf der Frequenznutzungsrechte gleichfalls berührt ist, tritt sie hinter den Eigentumsschutz zurück. Dies gilt zumal deshalb, weil die Lizenz, die die Grundlage der Berufsausübung der Klägerin hätte bilden sollen, im Zeitpunkt des Widerrufs faktisch ungenutzt war.

Rz. 33

cc) Der mit dem Widerruf der Frequenznutzungsrechte verbundene Eingriff in die Eigentumsposition der Klägerin ist gerechtfertigt, denn er war geeignet (1), erforderlich (2) und angemessen (3), um die – in dem Gewährleistungsauftrag des Art. 87 f Abs. 1 GG verfassungsrechtlich verankerten – Regulierungsziele der Sicherstellung einer effizienten Frequenznutzung (§ 2 Abs. 2 Nr. 7 TKG) sowie der Wettbewerbs- und der Investitionsförderung (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG) zu erreichen.

Rz. 34

(1) Der Widerruf war zur Förderung dieser Gemeinwohlbelange geeignet. Denn er schuf die Voraussetzungen für eine Neuvergabe und damit für eine effiziente Nachfolgenutzung des brachliegenden Frequenzspektrums. Soweit die Klägerin dem entgegenhält, die Regulierungsbehörde selbst habe in ihrer Bekanntmachung vom 4. Mai 2005 (Vfg. 33/2005, ABl RegTP S. 782 ≪787≫) einen Bedarf in näherer Zukunft allenfalls in den FDD-Bereichen, nicht aber in den TDD-Bereichen zu erkennen vermocht und sei in einer am 21. Dezember 2005 veröffentlichten Mitteilung (Vfg. 89/2005, ABl RegTP S. 1909 ≪1919≫) darüber hinaus gar zu der Einschätzung gelangt, dass sich abschließende Aussagen zu Zeitpunkt und Umfang tatsächlicher Bedarfe aus der vorangegangenen Anhörung überhaupt noch nicht ableiten ließen, überspannt sie die Anforderungen an die Geeignetheit des Widerrufs. Würde dafür verlangt, dass die in Rede stehenden Frequenzen tatsächlich (aktuell) bereits am Markt benötigt werden (so wohl Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 63 Rn. 2), könnte wegen der Zeitdauer des Widerrufsverfahrens und der Rechtsunsicherheit, die vor dem bestandskräftigen Abschluss dieses Verfahrens typischerweise am Markt herrscht, eine effiziente und zeitnahe Nachfolgenutzung nicht gewährleistet werden (so zu Recht Kroke, a.a.O. § 63 Rn. 13). Daher kann die nachträgliche Entziehung von Frequenznutzungsrechten, bei denen eine bestimmungsgemäße Nutzung durch den Altinhaber weder stattfindet noch auch nur zu erwarten steht, allenfalls dann als von vornherein ungeeignet betrachtet werden, wenn auch für eine effiziente Nachfolgenutzung jegliche Anhaltspunkte fehlen. So lag es hier nicht, denn die Beklagte hat in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit dem Widerruf das Verfahren für eine Neuvergabe der Frequenzen eingeleitet, das nach umfangreichen Vorarbeiten und im Einzelnen nicht vorhersehbaren Verzögerungen im Jahr 2010 abgeschlossen werden konnte. Da erst der Widerruf den Weg für dieses Verfahren und damit für eine effiziente Frequenznutzung frei machte, lässt sich ihm die Eignung zur Erreichung der oben bezeichneten Gemeinwohlziele nicht absprechen.

Rz. 35

(2) Der umstrittene Widerruf war hierfür auch erforderlich, denn ein gleich geeignetes, aber weniger belastendes Austauschmittel stand nicht zur Verfügung. Eine Verschiebung der Versorgungspflicht wäre jedenfalls unter den hier konkret vorliegenden Umständen erkennbar nicht gleich geeignet gewesen, um dem Regulierungsziel einer effizienten Frequenznutzung näher zu kommen. Angesichts der vom Oberverwaltungsgericht getroffenen und mit Revisionsrügen nicht angegriffenen Feststellungen, dass die Klägerin weder zum Stichtag noch danach irgendwelche Versorgungsaktivitäten entfaltet, sondern im Gegenteil durch die Entlassung des größten Teils ihrer Belegschaft ihrem Geschäft selbst die Grundlage entzogen hatte, hätte jegliche Verschiebung lediglich den frequenzordnungswidrigen Zustand verstetigt und verfestigt. Ebenso wenig hätte dieser Zustand durch eine isolierte Neuvergabe anderer, durch Verzicht freigewordener Frequenzen insgesamt behoben werden können. Soweit die Klägerin eine vorrangige Anwendung von Maßnahmen im Sinne von § 126 TKG bzw. Art. 10 GRL und von Vollstreckungsmaßnahmen nach §§ 6 ff. VwVG als angeblich mildere Mittel anmahnt, ist dem schon deshalb nicht zu folgen, weil derartige Verfahrensschritte, wie bereits erwähnt, unter den vom Oberverwaltungsgericht festgestellten Umständen von vornherein keinen Erfolg versprachen.

Rz. 36

(3) Bei der Abwägung der beiderseitigen Belange kann sich das Interesse der Klägerin, wie vom Berufungsgericht zu Recht dargelegt, gegen das Widerrufsinteresse der Beklagten nicht durchsetzen.

Rz. 37

Auf Seiten der Beklagten besteht grundsätzlich ein erhebliches Interesse daran, ungenutztes bzw. nicht zweckentsprechend genutztes Frequenzspektrum zurückzuerlangen, um es gemäß den Regulierungszielen dem Markt für effiziente Nutzungen erneut zur Verfügung zu stellen. Dieser öffentliche Belang wird über den Infrastrukturgewährleistungsauftrag des Art. 87 f Abs. 1 GG hinaus durch das gemeinschaftsrechtliche Gebot, Funkfrequenzen so effizient wie möglich zuzuteilen (Art. 9 Abs. 1, Erwägungsgrund 19 RRL), zusätzlich verstärkt. Mag auch das Gewicht dieses Belangs unter den hier vorliegenden Umständen dadurch gemindert sein, dass für die umstrittenen Frequenzen ein aktueller Bedarf im Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht feststand, ist doch der beträchtliche Zeitaufwand zu berücksichtigen, der mit dem Widerruf und der Neuzuteilung von Frequenznutzungsrechten erfahrungsgemäß verbunden ist. Hätte die Bundesnetzagentur bis zum Abschluss der Bedarfsfeststellung mit dem Widerruf zugewartet, hätte sie zwar – wegen seiner sofortigen Vollziehbarkeit (§ 137 Abs. 1 TKG 2004) – dennoch zeitnah eine Vergabeanordnung zur Neuvergabe der Frequenzen erlassen können. Bis zum rechtskräftigen Abschluss um den Widerruf geführter Rechtsstreitigkeiten wäre der Markt dann aber mit beträchtlichen Unsicherheiten belastet gewesen, die den wirtschaftlichen Wert der betreffenden Frequenzen aus der Sicht der Zuteilungsinteressenten gemindert hätten und die Beklagte auf lange Sicht zu besonderen, die effiziente Frequenznutzung einschränkenden Vorkehrungen hätten zwingen können.

Rz. 38

Demgegenüber erweist sich das Bestandsinteresse der Klägerin als nicht schutzwürdig. Ihre Eigentumsposition in Bezug auf die Lizenz- und Frequenznutzungsrechte war durch die wirksame und in Bestandskraft erwachsene Versorgungsverpflichtung belastet. Diese Belastung schloss den Eigentumsschutz zwar nicht aus, begrenzte ihn aber von vornherein wesentlich (Martini, a.a.O. S. 21); sie realisierte sich zum Nachteil der Klägerin durch die in ihren Verantwortungsbereich fallende unternehmerische Entscheidung, ein UMTS-Netz nicht aufzubauen. Der von der Klägerin ins Feld geführte Gesichtspunkt, dass sie als einzige “Neueinsteigerin” auf dem deutschen Mobilfunkmarkt mit besonderen technischen und finanziellen Schwierigkeiten zu kämpfen hatte, vermag in der hier gegebenen Situation ihre Schutzwürdigkeit nicht zu begründen. Dies wäre anders, wenn sie Anstrengungen für den Netzaufbau unternommen hätte, die eine Erfüllung der Versorgungspflicht immerhin absehbar hätten erscheinen lassen. Wäre unter solchen Umständen ein konkreter Bedarf nach einer anderweitigen effizienten Frequenznutzung am Markt noch nicht erkennbar gewesen, hätte dies die Interessenabwägung zugunsten der Klägerin erheblich beeinflussen können. So lagen die Dinge hier aber gerade nicht, da die Klägerin nach den bereits zitierten Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts weder zum Stichtag noch danach irgendwelche Versorgungsaktivitäten entwickelt, sondern diesen vielmehr selbst die Grundlage entzogen hatte. War die Klägerin dauerhaft weder willens noch in der Lage, die ihr bestandskräftig auferlegte Versorgungsverpflichtung zu erfüllen, brauchte die Beklagte diesen Zustand, der auf eine “schwere und wiederholte Nichterfüllung der an die Nutzungsrechte geknüpften Bedingungen” im Sinne von Art. 10 Abs. 5 GRL hinauslief, auch in Anbetracht der mit dem Marktzutritt typischerweise verbundenen Schwierigkeiten nicht hinzunehmen.

Rz. 39

Ein im Verhältnis zu dem Widerrufsinteresse der Beklagten vorzugwürdiges Bestandsinteresse der Klägerin ergibt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt, dass sie für die widerrufenen Lizenz- und Frequenznutzungsrechte eine Gegenleistung in Höhe von ca. 8,4 Mrd. € erbracht hat. Es war die freie unternehmerische Entscheidung der Klägerin, an dem Versteigerungsverfahren teilzunehmen und für das begehrte Frequenznutzungsrecht ihr letztlich erfolgreiches Gebot abzugeben. Auch in Anbetracht der Höhe dieses Gebotes folgt aus dem bereits erwähnten Austauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht die Notwendigkeit, die Rechtmäßigkeit des Widerrufs an eine Entschädigung zu knüpfen. Einfachgesetzlich ist eine solche für den Fall des Widerrufs einer Frequenzzuteilung in den Fällen des § 63 Abs. 2, 3 TKG 2004 ausdrücklich ausgeschlossen. Denn § 63 Abs. 4 TKG 2004 erklärt insoweit die Regelung des § 49 Abs. 6 VwVfG, die unter bestimmten Voraussetzungen eine Entschädigung für den Widerruf begünstigender Verwaltungsakte vorsieht, für nicht anwendbar. Bezogen auf den hier in Rede stehenden Widerrufsgrund der Nichterfüllung einer aus der Frequenzzuteilung resultierenden Verpflichtung (§ 63 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 TKG) folgt der Entschädigungsausschluss zudem der bereits in § 49 Abs. 6 VwVfG selbst ausgedrückten Wertung, wonach bei enttäuschter Verhaltenserwartung wegen Nichterfüllung einer mit dem Verwaltungsakt verbundenen Auflage (§ 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 VwVfG) für eine Entschädigung kein Raum ist, weil sich ein schutzwürdiges Vertrauen von vornherein nicht bilden konnte.

Rz. 40

Auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten verlangt der gesetzliche Entschädigungsausschluss, jedenfalls soweit ein Widerruf wegen Nichterfüllung einer aus der Frequenzzuteilung folgenden Verpflichtung in Rede steht, keine Korrektur. Der Widerruf stellt sich nicht als eine Enteignung dar, sondern er konkretisiert eine in der Entstehung der Eigentumsposition selbst angelegte Inhalts- und Schrankenbestimmung. Normen, die Inhalt und Schranken des Eigentums bestimmen, haben grundsätzlich ohne Geldausgleich die Substanz des Eigentums zu wahren und bedürfen allenfalls in Ausnahmefällen gesetzlicher Ausgleichsregelungen zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit, insbesondere des Vertrauensschutzes, und zur Vermeidung gleichheitswidriger Sonderopfer (BVerfG, Beschluss vom 2. März 1999 – 1 BvL 7/91 – BVerfGE 100, 226 ≪244≫; Kammerbeschluss vom 23. Februar 2010 – 1 BvR 2736/08 – NVwZ 2010, 512 ≪514≫). Aus diesem Ausnahmevorbehalt lässt sich nichts zu Gunsten der Klägerin herleiten. Denn ein schutzwürdiges Vertrauen dahin, Frequenznutzungsrechte unter Verstoß gegen die das Eigentumsrecht von Anfang an begrenzende Versorgungsverpflichtung aufrechtzuerhalten, konnte schon im Ansatz nicht entstehen. Damit ist zwar nicht gesagt, dass im Falle eines Widerrufs von Frequenznutzungsrechten finanzielle Gegenansprüche des Frequenzinhabers unter allen Umständen ausgeschlossen sind. Sollte der Eigentumsschutz unter bestimmten Voraussetzungen die (anteilige) Erstattung des Versteigerungserlöses gebieten, kann dem aber durch einen Anspruch auf nachträgliche (Teil-)Aufhebung der Zahlungsfestsetzung und einen damit verbundenen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch hinreichend Rechnung getragen werden, ohne dass zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eine spezielle gesetzliche Entschädigungsregelung erforderlich wäre.

Rz. 41

2. Unbegründet ist auch der Klageantrag zu II.1. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des von ihr entrichteten Zuschlagspreises. Als Anspruchsgrundlage für den Zahlungsanspruch kommt nur der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch in Betracht. Er entspricht in Tatbestand und Rechtsfolgen grundsätzlich dem zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch (Urteil vom 18. Januar 2001 – BVerwG 3 C 7.00 – BVerwGE 112, 351 ≪354≫ = Buchholz 115 Sonst. Wiedervereinigungsrecht Nr. 36; Beschluss vom 16. November 2007 – BVerwG 9 B 36.07 – Buchholz 316 § 62 VwVfG Nr. 17 Rn. 12) und setzt voraus, dass zu Lasten des Anspruchsberechtigten eine Vermögensverschiebung eingetreten ist, für die ein Rechtsgrund fehlt oder später weggefallen ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Rz. 42

Den Rechtsgrund für die geleistete Zahlung bilden die beiden Zuschlagsbescheide vom 17. und 18. August 2000 sowie der Zahlungsfestsetzungsbescheid vom 18. August 2000. Die Zuschlagsbescheide enthalten neben der Zusicherung der Erteilung einer Lizenz mit einer näher bezeichneten Frequenzausstattung auch die Feststellung des Zuschlagspreises. Der zuletzt genannte Ausspruch lässt sich wiederum aufteilen in die Aufforderung zur Zahlung, die sich mit deren Bewirken erledigt hat, sowie die weitergehende Regelung, dass der einmal gezahlte Betrag dauerhaft dem Vermögen der Beklagten als Zahlungsempfängerin zugeordnet bleiben soll (vgl. auch Koenig, in: Piepenbrock/Schuster, UMTS-Lizenzvergabe, 2001, 318 ≪400≫). Daran anknüpfend stellt sich der Zahlungsfestsetzungsbescheid als akzessorischer Verwaltungsakt dar, der das Schicksal der Zuschlagsbescheide teilt.

Rz. 43

Gründe, die der Wirksamkeit dieser Bescheide von Anfang an entgegengestanden haben könnten, sind weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Die Bescheide haben sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht mit dem Widerruf der UMTS-Lizenz und des Frequenzzuteilungsbescheides im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG “auf andere Weise erledigt”. Eine derartige Erledigung wird u.a. anerkannt bei Wegfall des Regelungsobjektes sowie in Fällen einer inhaltlichen Überholung des Verwaltungsaktes (Überblick bei Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 43 Rn. 209 ff.). Vom Wegfall des Regelungsobjektes kann etwa gesprochen werden bei betriebsbezogenen Geboten oder Erlaubnissen, wenn der Betrieb eingestellt wird, oder allgemein bei Genehmigungen bzw. Befreiungen, wenn die Genehmigungspflicht bzw. das gesetzliche Verbot, von dem freigestellt wird, wegfällt (Sachs, a.a.O., m.w.N.), ferner im Hinblick auf einen akzessorischen Verwaltungsakt, wenn der Hauptverwaltungsakt, auf den er sich bezieht, seine Wirksamkeit einbüßt (Urteil vom 1. September 2009 – BVerwG 6 C 4.09 – BVerwGE 134, 368 Rn. 25 = Buchholz 442.066 § 55 TKG Nr. 1 unter Hinweis auf Müller-Terpitz, K&R 2002, 75 ≪81 f.≫). Erledigung durch inhaltliche Überholung des erlassenen Verwaltungsaktes tritt etwa ein, wenn nach einer vorläufigen später die endgültige Regelung ergeht (Urteil vom 25. März 2009 – BVerwG 6 C 3.08 – Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 m.w.N.), oder auch durch eine neue Sachentscheidung, die insgesamt an die Stelle der früheren Entscheidung tritt (Urteil vom 22. Juni 2011 – BVerwG 6 C 3.10 – juris Rn. 13). In Anlehnung an diese Fallgruppen meint die Klägerin, die Lizenz und der auf ihr beruhende Frequenzzuteilungsbescheid seien Bezugsobjekt der in den Zuschlagsbescheiden und dem Zahlungsfestsetzungsbescheid getroffenen Regelungen; Leistung und Gegenleistung seien im Sinne des Äquivalenzprinzips derart verknüpft, dass der Wegfall des Bezugsobjektes zur Erledigung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides führe. Dem ist nicht zu folgen.

Rz. 44

Die Erlöse aus einer Frequenzversteigerung müssen sich allerdings am Äquivalenzprinzip messen lassen. Das folgt daraus, dass es sich um die besondere Form einer nichtsteuerlichen Abgabe handelt (s. auch BVerfG, Urteil vom 28. März 2002 – 2 BvG 1/01 u.a. – BVerfGE 105, 185 ≪193≫); Abgaben nichtsteuerlicher Art dürfen nicht “voraussetzungslos” auf die allgemeine Leistungsfähigkeit des Abgabenschuldners zur Finanzierung von Gemeinlasten zugreifen, sondern bedürfen dem Grunde wie der Höhe nach einer besonderen sachlichen Rechtfertigung, die den bloßen Einnahmeerzielungszweck ergänzt oder ersetzt (BVerfG, Beschluss vom 7. November 1995 – 2 BvR 413/88 u.a. – BVerfGE 93, 319 ≪347≫; Urteil vom 19. März 2003 – 2 BvL 9/98 u.a. – BVerfGE 108, 1 ≪13 ff., 17≫). Die Rechtfertigung für den Versteigerungserlös ergibt sich aus dem in § 11 Abs. 4 Satz 1 TKG 1996 festgelegten Allokationszweck, der ihn, wie schon erwähnt, als eine vollständig marktgerechte, d.h. äquivalente Gegenleistung für das eingeräumte Frequenznutzungsrecht ausweist.

Rz. 45

Welche Anforderungen sich aus dem Äquivalenzprinzip im Einzelnen ergeben, hängt von der jeweiligen rechtlichen Ausgestaltung der betreffenden Abgabe ab (für die herkömmlichen Vorzugslasten Gebühr und Beitrag differenzierend etwa: Urteil vom 30. April 2003 – BVerwG 6 C 5.02 – NVwZ 2003, 1385 einerseits, Urteil vom 25. August 2010 – BVerwG 8 C 40.09 – VersR 2011, 94 Rn. 35 andererseits). Mit der grundsätzlichen Anwendbarkeit des Äquivalenzprinzips auf das Verhältnis der ersteigerten Frequenznutzungsrechte zum Versteigerungserlös ist insbesondere nicht gesagt, dass die Äquivalenz stets konkret, also bezogen auf die andauernde individuelle Nutzungsmöglichkeit des Inhabers, bemessen werden muss. Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation den in anderem Zusammenhang bereits hervorgehobenen Umstand, dass die Lizenz und die ihr entsprechende Frequenzzuteilung von vornherein mit der Einschränkung belastet waren, dass von ihnen nur Gebrauch gemacht werden durfte, wenn die Klägerin der korrespondierenden, im Gemeinwohlinteresse auferlegten Versorgungsverpflichtung Rechnung trug. Diese Versorgungsverpflichtung wirkte sich auf beide Seiten der Äquivalenzbeziehung aus, da sie einerseits das der Klägerin “geleistete”, in der Lizenz verkörperte Eigentumsrecht einschränkte und andererseits – bei ökonomischer Betrachtung – Teil der Gegenleistung war, indem sie den monetären Versteigerungsertrag minderte (Martini, a.a.O. S. 6 f.) und auf diese Weise dem in § 11 Abs. 4 Satz 1 TKG 1996 festgelegten Allokationszweck Rechnung trug.

Rz. 46

Zu dem Allokationszweck stünde es in einem unauflösbaren Widerspruch, wenn der im Versteigerungsverfahren erfolgreiche Bieter unter Berufung auf das Austauschverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Erstattung des Versteigerungserlöses ganz oder teilweise erzwingen könnte, indem er durch Verstoß gegen die Zuteilungsbedingungen den Widerruf der Lizenz und der Frequenzzuteilung veranlasst. Die Möglichkeit des Bieters, durch eigenes pflichtwidriges Verhalten nachträglich die Rechtsgrundlage des Versteigerungspreises zu beseitigen, würde eine am Effizienzprinzip orientierte Preisbildung erschweren oder gar verhindern, weil sie im Gegenteil dazu verleiten würde, mit Spekulationsabsicht an der Auktion teilzunehmen. Von daher entspricht es nicht nur der ökonomischen Logik des Versteigerungsverfahrens, sondern auch – und vor allem – dem Normzweck des § 11 Abs. 4 Satz 1 TKG 1996, das Verwendungsrisiko für die ersteigerten Frequenzen dem erfolgreichen Bieter zu überantworten. Mit der Zahlung des festgesetzten Zuschlagspreises wird somit nicht ein während der gesamten Lizenzlaufzeit konkret fortbestehender Nutzungsvorteil abgegolten, sondern vielmehr die durch die Zuweisung abstrakt eröffnete, d.h. bei pflichtgemäßem Verhalten erzielbare Nutzungsmöglichkeit. Verantwortet der Lizenzinhaber durch sein eigenes Verhalten den vorzeitigen Entzug der Lizenz, führt dieser Verlust als solcher mithin nicht zu einer Störung der Äquivalenzbeziehung (so zu Recht Martini, a.a.O. S. 14 ff.). Er bewirkt daher nicht die Erledigung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides und beseitigt nicht den Rechtsgrund für den gezahlten Zuschlagspreis.

Rz. 47

3. Schließlich steht der Klägerin auch der mit dem Klageantrag zu II.2 verfolgte Erstattungsanspruch in Verbindung mit einem Anspruch auf Rücknahme (a) bzw. Widerruf (b) der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides nicht zu.

Rz. 48

a) Die Rücknahme nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG setzt voraus, dass die betreffenden Bescheide von Anfang an rechtswidrig waren. Daran fehlt es hier.

Rz. 49

Die von der Klägerin vermisste gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die Bescheide fand sich in § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG 1996; danach entschied die Regulierungsbehörde u.a. in den Fällen des § 11 durch Verwaltungsakt der Beschlusskammer. In § 11 Abs. 2 Satz 1, Abs. 4 TKG 1996 war als Regelform des Vergabeverfahrens das Versteigerungsverfahren vorgesehen, das die Festsetzung des Zuschlagspreises notwendigerweise umfasst.

Rz. 50

Soweit die Klägerin die genannten Bescheide unter Hinweis auf ein von ihr vorgelegtes Rechtsgutachten (v. Danwitz, Zahlungsansprüche nach dem Widerruf einer telekommunikationsrechtlichen Lizenz und eines Frequenzzuteilungsbescheides, 2005) deshalb für rechtswidrig hält, weil sowohl die gesetzliche Festlegung des Versteigerungsverfahrens als Regelvergabeverfahren als auch die konkrete Ausgestaltung der hier umstrittenen Auktion gegen Gemeinschaftsrecht und gegen nationales Verfassungsrecht verstoßen hätten, kann der Senat dem schon im rechtlichen Ansatz nicht folgen. Denn das “Ob” und das “Wie” der UMTS-Versteigerung waren Gegenstand vorangegangener in der Form von Verwaltungsakten erlassener Regelungen, die ihrerseits schon vor Erlass der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides Bestandskraft erlangt hatten.

Rz. 51

Im Vorfeld der UMTS-Versteigerung hatte die Regulierungsbehörde mit Verfügung vom 10. Mai 1999 (ABl RegTP S. 1519) eine Entscheidung über die Beschränkung der Anzahl der Lizenzen (§ 10 TKG 1996), die Wahl des Vergabeverfahrens und die Festlegung von Rahmenregelungen für die Durchführung des Verfahrens nach § 11 Abs. 1 TKG 1996 getroffen; darin hatte sie unter anderem festgelegt, dass die Vergabe im Wege eines Versteigerungsverfahrens erfolgt. Durch zwei weitere Verfügungen vom 18. Februar 2000 (ABl RegTP S. 516 und S. 564) hatte sie die Vergabebedingungen gemäß § 11 Abs. 4 Satz 2 TKG 1996, u.a. über die Voraussetzungen für die Zulassung zum Versteigerungsverfahren und die Lizenzbestimmungen einschließlich des räumlichen Versorgungsgrades bei der Frequenznutzung, sowie die Versteigerungsregeln (§ 11 Abs. 4 Satz 3 TKG 1996) festgelegt. Alle drei Entscheidungen waren ausdrücklich als Allgemeinverfügungen bezeichnet und entsprechend der Vorgabe des § 73 Abs. 1 Satz 1 und 2 TKG 1996, nach der die Beschlusskammerentscheidungen in den Fällen des § 11 TKG durch Verwaltungsakt ergehen, mit Rechtsmittelbelehrungen versehen. Auch in materieller Hinsicht genügten die Entscheidungen den Anforderungen an Verwaltungsakte als Allgemeinverfügungen im Sinne von § 35 Satz 2 Alt. 1 VwVfG, nämlich von “konkret-generellen” Regelungen, die sich aus einem konkreten Vergabeanlass an einen noch unbestimmten, aber bestimmbaren Personenkreis richteten (s. auch Urteile vom 1. September 2009 – BVerwG 6 C 4.09 – a.a.O. Rn. 13, 24 f., vom 23. März 2011 – BVerwG 6 C 6.10 – juris Rn. 12 sowie vom 22. Juni 2011 – BVerwG 6 C 3.10 – juris Rn. 12 ff.).

Rz. 52

Für Allgemeinverfügungen der hier in Rede stehenden Art hat der Senat entschieden und hält daran fest, dass ihnen auch und gerade die den Verwaltungsakt zentral kennzeichnende Rechtsfolge, die Bestandskraft, zukommt (Urteil vom 1. September 2009 – BVerwG 6 C 4.09 – a.a.O. im Anschluss an Müller-Terpitz, K&R 2002, 75 ≪77≫). Einer gesonderten Anfechtung, die hier unterblieben war, hätte § 44a Satz 1 VwGO, nach dem Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, nicht entgegengestanden. Das Telekommunikationsrecht folgt insoweit nicht dem Modell der Rechtsschutzkonzentration, wie es dem § 44a VwGO zugrunde liegt, sondern dem Modell des gestuften Verfahrens, in welchem das zu bewältigende Gesamtproblem phasenweise abgearbeitet und konkretisiert wird, wobei die jeweils vorgelagerten Stufen das sachliche Fundament für die nachfolgenden Verfahrensschritte bilden (zur Vereinbarkeit einer derartigen Verfahrensstufung mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG s. auch BVerfG, Beschluss vom 31. Mai 2011 – 1 BvR 857/07 – juris Rn. 102). Der Einwand der Klägerin, eine vorherige Klageerhebung sei ihr unzumutbar gewesen, bezieht sich auf eine etwaige Anfechtung der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides, die ihr in der Tat wenig naheliegend erscheinen mussten. Die Klägerin übersieht aber, dass sie bereits die Anordnung des Versteigerungsverfahrens sowie die Ausgestaltung der Vergabebedingungen und der Versteigerungsregeln hätte anfechten müssen, wenn sie der Meinung war, dass nur eine Vergabe in einem anderen Verfahren als dem Versteigerungsverfahren oder nur nach anderen als den festgelegten Regeln rechtmäßig gewesen wäre. Da sie dies unterlassen hat, standen die Versteigerung als Vergabemodus und ihre nähere inhaltliche Ausgestaltung zu Lasten der Klägerin bestandskräftig fest, sodass sich die Frage ihrer Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht in dem vorliegenden Rechtsstreit nicht stellt.

Rz. 53

Etwas anderes hätte nur zu gelten, wenn die genannten Allgemeinverfügungen wegen eines besonders schwerwiegenden, bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlichen Fehlers nichtig wären (§ 44 Abs. 1 VwVfG). Dieser Maßstab gilt in Ermangelung einer speziellen gemeinschaftsrechtlichen Regelung auch, soweit eine Unvereinbarkeit mit Gemeinschaftsrecht in Rede steht (EuGH, Urteil vom 19. September 2006 – Rs. C-392/04 – Slg. 2006, I-8559 Rn. 57; BVerwG, Beschluss vom 11. Mai 2000 – BVerwG 11 B 26.00 – Buchholz 316 § 44 VwVfG Nr. 12, Urteil vom 14. Februar 2007 – BVerwG 6 C 28.05 – Buchholz 442.066 § 150 TKG Nr. 3 Rn. 33, jeweils m.w.N.). Die Allgemeinverfügungen litten aber an keinem derart schwerwiegenden und evidenten Mangel. Die Frage, ob das Versteigerungsverfahren überhaupt und gegebenenfalls mit welchen Modalitäten im Einklang mit den Grundrechten aus Art. 12 und Art. 3 GG, den Regeln der Finanzverfassung (Art. 104 a f. GG) und der Infrastrukturgewährleistung (Art. 87 f GG) sowie mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben stand, war in zeitlichem Zusammenhang mit der UMTS-Versteigerung des Jahres 2000 Gegenstand umfangreicher und kontroverser Stellungnahmen des Schrifttums (die Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht ablehnend z.B. Arndt, K&R 2001, 23; Degenhart, K&R 2001, 32; grundsätzlich bejahend dagegen: Storr, a.a.O.; Selmer, a.a.O. S. 1310 f.; ausführlich zum Ganzen auch Koenig, a.a.O. S. 323 ff.). Vor dem Hintergrund dieses Meinungsstreites und des Umstandes, dass es einschlägige höchstrichterliche Rechtsprechung damals nicht gab, kann von einer Nichtigkeit der die UMTS-Versteigerung steuernden Allgemeinverfügungen der Regulierungsbehörde keine Rede sein. Die angebliche Verfassungs- und Gemeinschaftsrechtswidrigkeit des Versteigerungsverfahrens für die Vergabe von Lizenzen bzw. Frequenznutzungsrechten war ebenso wenig offensichtlich wie die nach Auffassung der Klägerin aufgetretenen Rechtsverstöße in Zusammenhang mit den Vergabebedingungen und den Versteigerungsregeln, die im Falle ihrer fristgerechten Anfechtung einer eingehenden Untersuchung unter Berücksichtigung des insoweit bestehenden Ausgestaltungsspielraums der Regulierungsbehörde bedurft hätten (s. auch Urteile vom 22. Juni 2011 – BVerwG 6 C 40.10 und 41.10 – juris Rn. 15 f. bzw. Rn. 13 f.).

Rz. 54

Da es somit für die geforderte Rücknahme der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides bereits an der Voraussetzung der anfänglichen Rechtswidrigkeit (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) dieser Bescheide fehlt, kommt es auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage, inwieweit ein etwaiges Rücknahmeermessen zu Gunsten der Klägerin reduziert sein könnte, nicht an.

Rz. 55

b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf einen (teilweisen) Widerruf der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides als Grundlage für eine (anteilige) Erstattung des Zuschlagspreises. Ein subjektives Recht auf Widerruf (§ 49 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 5 VwVfG) kommt u.a. in Betracht, soweit ein grundrechtsbeschränkender Verwaltungsakt mit Dauerwirkung aufgrund veränderter Umstände nicht mehr erlassen werden dürfte (vgl. auch Sachs, a.a.O., § 49 Rn. 26). In solchen Fällen ist darüber hinaus, ohne dass es einer näheren Abgrenzung der einander überlagernden Rechtsgrundlagen bedarf, an einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens wegen nachträglicher Änderung der Sachlage (§ 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) zu denken; insoweit wird vorausgesetzt, dass sich die entscheidungserheblichen Umstände nach Erlass eines ursprünglich rechtmäßigen Verwaltungsaktes dergestalt ändern, dass eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung erforderlich oder doch möglich ist (Sachs, a.a.O. § 51 Rn. 88 ff., 92).

Rz. 56

aa) Die Zuschlagsbescheide und der Zahlungsfestsetzungsbescheid wurden entgegen der Auffassung der Klägerin nicht in dem Zeitpunkt rechtswidrig, in dem der Widerruf der ihr zugeteilten Mobilfunklizenz und des Frequenzzuteilungsbescheides wirksam bzw. vollziehbar geworden ist. Der Widerruf der Frequenznutzungsrechte wegen Nichterfüllung der der Klägerin auferlegten Versorgungsverpflichtung berührt nicht den Rechtsgrund für die Zahlung des Zuschlagspreises. Unter Berücksichtigung des in § 11 Abs. 4 Satz 1 TKG 1996 festgelegten Allokationszweckes der Versteigerung gilt der Zuschlagspreis nicht den andauernden konkreten Nutzungsvorteil, sondern die durch die Zuweisung abstrakt eröffnete, d.h. bei pflichtgemäßem Verhalten erzielbare Nutzungsmöglichkeit ab. Die dazu bereits angestellten Überlegungen beschränken sich nicht auf die oben erörterte und verneinte Frage eines gleichsam automatischen Erlöschens der Zahlungspflicht mit dem Widerruf der Lizenz; sie beanspruchen Geltung vielmehr auch für den hier geltend gemachten Anspruch der Klägerin auf nachträgliche Aufhebung des Rechtsgrundes ihrer Zahlungspflicht. Da im Rahmen der das Eigentumsrecht beschränkenden Versorgungsverpflichtung das Verwendungsrisiko für die ersteigerten Frequenzen der Klägerin überantwortet war, verpflichtet der Umstand als solcher, dass sich dieses Risiko wegen Pflichtverletzung zu ihrem Nachteil realisiert hat, nicht zum (Teil-)Widerruf der Zuschlagsbescheide und des Zahlungsfestsetzungsbescheides (s. auch Martini, a.a.O. S. 14 ff.).

Rz. 57

Kann sich daher die Klägerin insoweit nicht zu ihren Gunsten auf eine Reduzierung des Widerrufs- bzw. Wiederaufgreifensermessens aufgrund veränderter Umstände berufen, sind darüber hinaus auch keine Ermessensgesichtspunkte vorgetragen oder sonst ersichtlich, die die Beklagte – unter der Prämisse, dass die genannten Bescheide nicht wegen einer Änderung der maßgeblichen Sachlage rechtswidrig geworden sind – veranlassen oder in Anbetracht des Diskriminierungsverbotes (§ 55 Abs. 1 Satz 3 TKG 2004) auch nur berechtigen könnten, die Festsetzung des Zuschlagspreises nachträglich ganz oder teilweise aufzuheben.

Rz. 58

bb) Offen bleiben muss in dem vorliegenden Revisionsverfahren, ob der Umstand, dass die Beklagte die der Klägerin ursprünglich bis zum 31. Dezember 2020 zugeteilten Frequenzen im Jahr 2010 erneut versteigert und dabei wiederum einen Erlös erzielt hat, die maßgebliche Sachlage derart verändert hat, dass sie – bezogen auf den Zeitpunkt der Zweitversteigerung – zu einem (Teil-)Widerruf der hier umstrittenen Zuschlagsbescheide sowie des Zahlungsfestsetzungsbescheides und dementsprechend zu einer anteiligen Erstattung des festgesetzten Zuschlagspreises verpflichtet ist (so die Klägerin unter Berufung auf Martini, a.a.O. S. 18 f., 25). Da maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung des Verpflichtungsbegehrens der Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des Tatsachengerichts ist, die in Rede stehende, gegebenenfalls noch weitere Feststellungen erfordernde Änderung der Sachlage aber erst nach dem Erlass des Berufungsurteils eingetreten ist, hat sie für das Revisionsurteil unberücksichtigt zu bleiben.