BAG Beschluss vom 06.03.1986 - 2 ABR 15/85 | TV-L Office Professional | Öffentlicher Dienst

Leitsatz (redaktionell)

(Außerordentliche Änderungskündigung nach § 15 KSchG)

1. Der Senat hält daran fest, daß eine ordentliche Änderungskündigung gegenüber einem durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmer auch dann unzulässig ist, wenn der Arbeitgeber dadurch die Arbeitsbedingungen des Amtsträgers denen einer Gruppe von Arbeitnehmern anpassen will, zu der auch der Amtsträger gehört (Bestätigung des Urteils des Senates vom 29. Januar 1981 2 AZR 778/78 = BAGE 35, 17).

2. In diesem Falle kann allerdings eine außerordentliche Änderungskündigung aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt sein (im Anschluß an das Urteil des Senates vom 28. März 1985 - 2 AZR 113/84 = AP Nr 86 zu § 626 BGB, die Entscheidung ist auch zum Abdruck in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmt).

3. Ein wichtiger Grund für einer außerordentliche Änderungskündigung setzt zunächst auf Seiten des Kündigenden voraus, daß für ihn die Fortsetzung derjenigen bisherigen Bedingungen, deren Änderung er erstrebt, jeweils unzumutbar geworden ist, dh, daß die vorgesehenen Änderungen für ihn unabweisbar sind. Darüber hinaus müssen die neuen Bedingungen dem Gekündigten zumutbar sein. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen (Bestätigung und Klarstellung des Urteils des Senats vom 7. Juni 1973 - 2 AZR 450/72 = BAGE 25, 213).

Verfahrensgang

LAG Niedersachsen (Entscheidung vom 31.10.1984; Aktenzeichen 4 TaBV 6/84)

ArbG Oldenburg (Oldenburg) (Entscheidung vom 09.02.1982; Aktenzeichen 3 BV 61/83)

Gründe

A. Die Antragstellerin ist ein Warenhauskonzern und betreibt u.a. ein Warenhaus in O. Der Antragsgegner ist der für dieses Warenhaus gewählte Betriebsrat. Der Beteiligte ist der Vorsitzende des Antragsgegners. Er ist nach seinem Arbeitsvertrag als Abteilungsleiter mit Vergütung nach Gehaltsgruppe 5 des einschlägigen Gehaltstarifvertrages angestellt. Darüber hinaus erhielt er eine an die Tätigkeit als Abteilungsleiter gebundene Tantieme, die nach der Darstellung der Antragstellerin zudem bis zum 29. Februar 1984 befristet gewesen sein soll. Wegen der von der Antragstellerin verweigerten weiteren Erfüllung der Beteiligungszusage ist zwischen ihr und dem Beteiligten ein Arbeitsgerichtsprozeß anhängig.

Die Antragstellerin hat zum 1. März 1984 im Zuge organisatorischer Änderungen das bisher selbständige Warenhaus in O als sogenanntes Anschlußhaus dem Stammhaus in B warenwirtschaftlich zugeordnet. Im Zusammenhang damit sind die Positionen der Abteilungsleiter gestrichen und drei Positionen für Bereichsleiter neu geschaffen worden.

Am 5. September 1983 beschlossen die Antragstellerin und der Antragsgegner einen Sozialplan zur Regelung der Folgen der Organisationsänderung, der folgende, hier näher interessierende Bestimmungen enthält:

§ 4

Umsetzungen/Versetzungen von Abteilungsleitern

Wird aufgrund der Einführung der Organisations-

struktur - warenwirtschaftliche Einheit - ein

Abteilungsleiter in eine andere Zweigniederlas-

sung versetzt oder innerhalb der Zweignieder-

lassung mit anderen Aufgaben betraut, gelten

nachfolgende Regelungen:

...

4. Erklärt sich ein Abteilungsleiter nach Be-

fragen als nicht versetzbar, wird dies vom

Unternehmen ohne weitere Prüfung akzeptiert.

Kann eine Position in der ZW O als

Bereichsleiter nicht übertragen werden, er-

folgt der weitere Einsatz und die tarifliche

Eingruppierung als Substitut.

5. In der Position als Substitut wird das bis-

her in der Abteilungsleiterposition gezahl-

te Gehalt weitergewährt. Wird der neue Ver-

trag als Substitut im beiderseitigen Ein-

vernehmen abgeschlossen, wird für die Dau-

er der individuellen Kündigungsfristen auch

der Durchschnittsbetrag aus dem bisherigen

Beteiligungsabkommen gezahlt.

Der Einsatz als Substitut wird mit den ent-

sprechenden tariflichen Eingruppierungsmerk-

malen vertraglich vereinbart. Ist eine ein-

vernehmliche Vertragsänderung nicht möglich,

wird diese durch Änderungskündigung erfolgen.

Mit Schreiben vom 17. November 1983 beantragte die Antragstellerin bei dem Antragsgegner die Zustimmung zu einer "entfristeten Änderungskündigung gemäß § 103 BetrVG" des Beteiligten mit folgender Begründung:

"In dem abgeschlossenen Interessenausgleich und

Sozialplan wurde vereinbart, daß die Zweignieder-

lassung O ab 1. März 1984 aufgrund der

warenwirtschaftlichen Einheit mit der Zweignie-

derlassung H , B angeschlossen wird.

Dies bedeutet, daß es keinen Abteilungsleiter

mehr im Verkauf geben wird.

Aus diesem Grunde kann auch Herr W nicht mehr

als Abteilungsleiter oder als Abteilungsleiter zbV

in der Zweigniederlassung O eingesetzt

werden. Aus diesem Grunde beantragen wir die Zu-

stimmung zur Änderungskündigung zum 29. Februar 1984.

Die Bestimmungen des Sozialplans sagen aus, daß

in den Fällen, in denen keine einvernehmliche Re-

gelung für eine Versetzung oder für eine Umgrup-

pierung als Substitut möglich ist, eine Änderungs-

kündigung vorgesehen ist.

Da Herr W. erklärt hat, daß er nicht im beider-

seitigen Einvernehmen einen Substitutenvertrag

unterschreibt, bitten wir Sie um Zustimmung zur

Änderungskündigung per 29. Februar 1984."

Der Antragsgegner verweigerte die Zustimmung mit Schreiben vom 18. November 1983 und brachte hierzu vor:

"Die von Ihnen geplante Änderungskündigung gem.

§ 103 BetrVG ist rechtsunwirksam.

In § 103 BetrVG ist festgelegt, daß der Betriebs-

rat einer außerordentlichen Kündigung eines Mit-

glieds des Betriebsrates zustimmen muß.

Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch nicht

um eine außerordentliche Kündigung, für die das

Vorliegen wichtiger Gründe nach § 626 BGB Voraus-

setzung wäre, sondern um eine ordentliche Ände-

rungskündigung. Eine solche kann einem Mitglied

des Betriebsrates gegenüber nicht ausgesprochen

werden.

Der von Ihnen herangezogene § 103 BetrVG findet

in diesem Fall keine Anwendung.

Im übrigen ist auch bei einer Änderungskündigung

die vertragliche Kündigungsfrist von 6 Monaten

einzuhalten.

Diese Frist wurde hier nicht gewahrt."

Daraufhin hat die Antragstellerin am 28. November 1983 das vorliegende Verfahren anhängig gemacht, in dem sie die Ersetzung der Zustimmung zu der beabsichtigten Änderungskündigung des Beteiligten verfolgt.

Sie hat vorgetragen, durch den Anschluß der Zweigniederlassung O an das Stammhaus in B entfielen im Verkaufsbereich sämtliche Abteilungsleiterfunktionen. Die Aufgaben der bisherigen Abteilungsleiter würden von dem jeweils zuständigen Abteilungsleiter des Stammhauses in B miterledigt. In der Zweigniederlassung O seien deshalb nur noch in der Verkaufsabteilung Positionen von ersten Verkäufern bzw. Substituten vorhanden. Durch die Umorganisation seien insgesamt 20 Abteilungsleiter betroffen. Drei von ihnen habe man im eigenen Hause zu Bereichsleitern befördern können, sechs seien entsprechend der Regelung im Sozialplan zu anderen Zweigniederlassungen als Abteilungsleiter versetzt worden. Sieben seien zu Substituten herabgruppiert worden und eine weitere Abteilungsleiterin sei durch Kündigung ausgeschieden. Dem Beteiligten habe sie eine Abteilungsleitertätigkeit in O angeboten. Er habe sich jedoch für nicht versetzbar erklärt. Deswegen habe sie das Änderungskündigungsverfahren eingeleitet. Aufgrund der Organisationsänderung sei eine weitere Beschäftigung des Beteiligten als Abteilungsleiter nicht möglich. Deshalb komme nur entsprechend den Vereinbarungen im Sozialplan eine Weiterbeschäftigung als Substitut in Betracht.

Aus diesem Grunde lägen auch Gründe für eine außerordentliche Änderungskündigung vor. Wenn ein Arbeitsplatz als Abteilungsleiter in O ab 1. März 1984 nicht mehr zur Verfügung stehe, könne der Beteiligte nicht mehr entsprechend seinem Vertrage dort beschäftigt werden. Wenn eine Weiterbeschäftigung zu den bisherigen Bedingungen unmöglich sei, so müsse dies bei Arbeitnehmern, denen gegenüber eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen sei, als Grund für eine außerordentliche Änderungskündigung genügen. Eine solche Kündigung sei auch erforderlich, um eine ungerechtfertigte Besserstellung der Betriebsratsmitglieder gegenüber den übrigen früheren Abteilungsleitern zu vermeiden.

Die Antragstellerin hat beantragt,

durch Beschluß des Gerichts gemäß § 103 Abs.

2 BetrVG die Zustimmung des Antragsgegners

zu der gemäß Schreiben vom 17. November 1983

beabsichtigten Änderungskündigung des Betei-

ligten zu ersetzen.

Der Antragsgegner und der Beteiligte haben beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Der Beteiligte hat vorgetragen, daß trotz der Umorganisation ab 1. März 1984 in den einzelnen Abteilungen nicht lediglich noch Tätigkeiten für Substituten anfielen. Vielmehr verblieben zu 70 % Tätigkeiten, die als Abteilungsleitertätigkeiten zu werten seien und deshalb weiterhin eine Eingruppierung nach Gehaltsgruppe 5 rechtfertigten. Damit sei eine Rückstufung nach Gehaltsgruppe 4 des Tarifvertrags ohnehin nicht möglich, da die Voraussetzungen für eine Eingruppierung in diese Gehaltsgruppe nicht vorlägen. Im übrigen gebe es auch keine ausreichenden Gründe für eine außerordentliche Kündigung. Bereits deshalb sei der Antrag auf Ersetzung der Zustimmung unbegründet. Schließlich habe die Antragstellerin das Ersetzungsverfahren auch nicht ordnungsgemäß eingeleitet, weil aus den Anträgen nicht ersichtlich gewesen sei, in welcher Abteilung der Beteiligte als Substitut eingesetzt werden sollte.

Der Antragsgegner hat ebenfalls die Auffassung vertreten, ausreichende Gründe für eine außerordentliche Kündigung lägen nicht vor. Im übrigen hat er vorgetragen, nach seiner Kenntnis seien bisher nur vier Abteilungsleiter von einer Versetzung betroffen und nur drei herabgruppiert worden.

Das Arbeitsgericht hat den Antrag abgewiesen. Die hiergegen eingelegte Beschwerde ist erfolglos geblieben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren Ersetzungsantrag weiter. Der Antragsgegner und der Beteiligte beantragen, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet.

I. Der von der Antragstellerin verfolgte Ersetzungsantrag ist zulässig. Das haben die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht angenommen.

1. Die Antragstellerin hat beantragt, die mit ihrem an den Antragsgegner gerichteten Schreiben vom 17.November 1983 erbetene und von diesem mit Schreiben vom 18. November 1983 verweigerte Zustimmung zu einer zum 29. Februar 1984 beabsichtigten Änderungskündigung zu ersetzen. Damit hat sie, wie gemäß § 253 ZPO erforderlich, den Gegenstand ihres Antrages ausreichend bestimmt umschrieben.

a) Die Antragstellerin erstrebt die Ersetzung der Zustimmung des Antragsgegners zu einer außerordentlichen Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses des Beteiligten aus wichtigem Grund gemäß § 626 BGB.

aa) Bereits ihr Schreiben vom 17. November 1983 hatte die Zustimmung zu einer solchen Kündigung zum Gegenstand. Sie hatte darin ausdrücklich die Zustimmung des Antragsgegners "zur entfristeten Änderungskündigung gemäß § 103 BetrVG" zum 29. Februar 1984 beantragt. Durch den Hinweis auf diese betriebsverfassungsrechtliche Vorschrift sowie mit der Bestimmung einer kürzeren als der ordentlichen Kündigungsfrist hat sie eindeutig zum Ausdruck gebracht, daß sie die Zustimmung zu einer für ein Betriebsratsmitglied nach § 15 Abs. 1 KSchG allein in Betracht kommenden außerordentlichen Änderungskündigung aus wichtigem Grund erbittet.

bb) Ziel der beabsichtigten außerordentlichen Kündigung ist es, das Arbeitsverhältnis des Beteiligten dahin zu ändern, daß er in derselben Abteilung als Substitut weiterbeschäftigt, in die Gehaltsgruppe 4 des einschlägigen Gehaltstarifvertrages eingruppiert wird und unter Wegfall der Tantieme im übrigen das bisherige Gehalt als Abteilungsleiter fortgezahlt erhält.

Auch diese erstrebten neuen Vertragsbedingungen lassen sich dem Schreiben der Antragstellerin vom 17. November 1983 entnehmen und waren somit bereits Gegenstand des Zustimmungsverfahrens.

Die Antragstellerin stellt in diesem Schreiben fest, daß der Beteiligte im Warenhaus O nicht mehr als Abteilungsleiter eingesetzt werden könne. Sie verweist anschließend auf den Sozialplan, der eine Änderungskündigung vorsehe, wenn kein Einvernehmen über eine Versetzung oder Umgruppierung als Substitut möglich sei, sowie auf die Weigerung des Beteiligten, einen Substitutenvertrag zu unterschreiben. Mit diesen Hinweisen hat die Antragstellerin genügend deutlich gemacht, daß sie von dem für Abteilungsleiter einschlägigen § 4 Ziff. 5 Abs. 2 Satz 2 des dem Antragsgegner bekannten Sozialplans Gebrauch machen, mithin die Arbeitsbedingungen des Beteiligten durch Änderungskündigung so gestalten wolle, wie es der Sozialplan bei einvernehmlicher Regelung zwischen den Arbeitsvertragsparteien vorsieht. Nach § 4 Ziff. 4 und 5 des Sozialplans soll ein nicht in eine andere Zweigniederlassung versetzbarer Abteilungsleiter, dem keine Position als Bereichsleiter im Warenhaus O übertragen werden kann, als Substitut beschäftigt und tariflich eingruppiert werden und das bisher in der Abteilungsleiterposition gezahlte Gehalt weitergewährt erhalten. Der Regelung in § 4 Ziff. 5 Abs. 1 Satz 2 des Sozialplans ist ferner zu entnehmen, daß bei einer einvernehmlichen Vertragsänderung an den früheren Abteilungsleiter eine Beteiligung nur noch für die Dauer der individuellen Kündigungsfrist weitergezahlt werden und danach entfallen soll. Diese Vertragsgestaltung wollte die Antragstellerin im Hinblick auf das fehlende Einverständnis des Beteiligten durch Änderungskündigung gemäß § 4 Ziff. 5 Abs. 2 Satz 2 des Sozialplans durchsetzen; in diesem Sinne ist die Bezugnahme auf den Sozialplan in ihrem Schreiben vom 17. November 1983 zu verstehen.

Die Antragstellerin hatte auch von Anfang an die Weiterbeschäftigung des Beteiligten als Substituten in seiner bisherigen Abteilung beabsichtigt. In dem Antragsschreiben vom 17. November 1983 ist zwar nicht ausdrücklich angegeben, in welcher Abteilung der Beteiligte in der neuen Stellung eingesetzt werden sollte. Das Arbeitsgericht hat jedoch festgestellt, es sei nicht ersichtlich gewesen, daß eines der insgesamt drei bisher als Abteilungsleiter beschäftigten Betriebsratsmitglieder, deren Verträge geändert werden sollten, als Substitut in eine andere Abteilung versetzt werden sollten. Deshalb sei der Zustimmungsantrag dahin zu verstehen gewesen, daß der Beteiligte die neue Tätigkeit als Substitut in seiner bisherigen Abteilung ausüben sollte. Gegen diese vom Beschwerdegericht übernommene Feststellung hat sich auch der Beteiligte bereits in der Beschwerdeinstanz nicht mehr gewandt.

b) Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist dagegen nicht auch eine Zustimmungsersetzung gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG. Das Schreiben der Antragstellerin vom 17. November 1983 enthält keine Anhaltspunkte dafür, daß auch das Zustimmungsverfahren gemäß § 99 Abs. 1 BetrVG beim Antragsgegner eingeleitet werden sollte, mag dies auch im Hinblick auf die erstrebte Umgruppierung des Beteiligten erforderlich gewesen sein (vgl. hierzu BAG Urteil vom 3. November 1977 - 2 AZR 277/76 - AP Nr. 1 zu § 75 BPersVG, zu II 2 der Gründe; KR-Rost, 2. Aufl., § 2 KSchG Rz 131; KR-Etzel, aaO, § 102 BetrVG Rz 31; jeweils m.w.N.). In dem Schreiben ist ausschließlich von einer Anhörung bzw. Zustimmung gemäß § 103 BetrVG die Rede. Auch im gesamten Verlauf des vorliegenden Verfahrens hat die Antragstellerin nur hierzu vorgetragen.

2. Nachdem der Antragsgegner die erbetene Zustimmung verweigert hatte, konnte die Antragstellerin gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG beim Arbeitsgericht beantragen, die Zustimmung zu ersetzen.

II. Der Ersetzungsantrag ist jedoch unbegründet. Das Beschwerdegericht hat auch insoweit richtig entschieden. Ihm kann jedoch nur im Ergebnis, nicht dagegen in der Begründung gefolgt werden.

1. Das Beschwerdegericht hat unterstellt, daß die Position des Beteiligten als Abteilungsleiter in O ersatzlos weggefallen sei und ausgeführt, dies rechtfertige nur eine ordentliche Änderungskündigung mit dem Ziel, den Beteiligten anderweitig zu beschäftigen, nicht aber auch zu dem Zweck, seine Vergütung herabzusetzen. Das Beschwerdegericht hat hierzu die Auffassung vertreten, § 15 KSchG enthalte eine Regelungslücke, da diese Norm keine ausdrückliche Bestimmung über eine unerläßliche Angleichung der Arbeitsbedingungen eines Betriebsratsmitglieds an veränderte betriebliche Verhältnisse vorsehe, die nicht unter § 15 Abs. 4 und 5 KSchG (Stillegung des Betriebes bzw. einer Betriebsabteilung) fielen. Diese Lücke lasse sich durch eine analoge Anwendung des § 15 Abs. 5 KSchG schließen, der eine ordentliche Änderungskündigung gegenüber Betriebsratsmitgliedern zulasse. Allerdings rechtfertigten auch solche betrieblichen Erfordernisse es nicht, bei einem Betriebsratsmitglied wegen des besonders ausgestalteten Bestands- und Inhaltsschutzes seines Arbeitsverhältnisses auch die übrigen materiellen Arbeitsbedingungen (Vergütungsregelungen) zu verschlechtern. Für eine außerordentliche Änderungskündigung, wie sie hier beantragt werde, liege somit kein Grund vor. Einer auf die Beschäftigung beschränkten ordentlichen Änderungskündigung des Beteiligten stehe weder § 103 BetrVG noch § 15 Abs. 1 KSchG entgegen.

2. Gegen die Ansicht des Beschwerdegerichts, für eine Zustimmungsersetzung nach § 103 Abs. 2 BetrVG sei deshalb kein Raum, weil der Antragstellerin die ordentliche Änderungskündigung offenstehe, wendet sich die Rechtsbeschwerde mit Erfolg. Die Antragstellerin kann das von ihr erstrebte Ziel, die Arbeitsbedingungen des Beteiligten zu ändern, nur durch eine nach § 15 Abs. 1 KSchG zulässige außerordentliche Änderungskündigung erreichen, zu deren Wirksamkeit sie der vorherigen Zustimmung des Betriebsrats und im Falle der Ablehnung nach § 103 Abs. 2 BetrVG der Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht bedarf.

a) Nach § 15 Abs. 1 KSchG ist auch die ordentliche Änderungskündigung gegenüber den dort genannten Betriebsverfassungsorganen unzulässig. Hierüber besteht in Rechtsprechung und Schrifttum Einigkeit, soweit sich die Änderungskündigung gegen den besonders geschützten Arbeitnehmer als einzelnen richtet (BAG 28, 152, 159 = AP Nr. 2 zu § 15 KSchG 1969, zu III 3 der Gründe; Herschel/Löwisch, KSchG, 6. Aufl., § 15 Rz 42, 43; Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 15 Rz 28; KR-Etzel, 2. Aufl., § 15 KSchG Rz 17; jeweils m.w.N.).

b) Im Schrifttum umstritten ist dagegen, ob dieser besondere Kündigungsschutz auch für Massen- oder Gruppenänderungskündigungen gilt, durch die die Arbeitsbedingungen aller Arbeitnehmer oder einer Arbeitnehmergruppe - wie vorliegend die der Abteilungsleiter in dem Warenhaus der Antragstellerin in O - geändert werden sollen. Die überwiegende Meinung im Schrifttum verneint dies (vgl. die Nachweise bei Dietz/Richardi, BetrVG, 6. Aufl., § 78 Rz 26, 27 und Hueck, aaO, § 15 Rz 29). Demgegenüber hat der Senat in dem Urteil vom 29. Januar 1981 (BAG 35, 17 = AP Nr. 10 zu § 15 KSchG 1969) mit ausführlicher Begründung und unter eingehender Auseinandersetzung mit dem Schrifttum seine bereits zu § 13 KSchG a. F. in dem Urteil vom 24. April 1969 - 2 AZR 319/68 - (AP Nr. 18 zu § 13 KSchG) vertretene Auffassung auch für die Geltung des § 15 KSchG 1969 aufrechterhalten, daß der besondere Kündigungsschutz für Betriebsverfassungsorgane auch bei einer Massen- oder Gruppenänderungskündigung eingreift (zustimmend: Beitzke, Anm. zu AP Nr. 10 zu § 15 KSchG 1969; Hanau, AR-Blattei, Betriebsverfassung IX, Anm. zur Entscheidung 54; KR-Etzel, aaO, § 15 KSchG Rz 18; ablehnend: Herschel/Löwisch, aaO, § 15 Rz 43; Schwerdtner, Anm. zu EzA § 15 n. F. KSchG Nr. 26, sowie die bei KR-Etzel, aaO, weiter genannten Autoren). Wie der Senat im Urteil vom 29. Januar 1981 (aaO) im einzelnen dargelegt hat (aaO, zu I und II 1 der Gründe), sprechen Wortlaut, innerer Aufbau und insbesondere der Wille des Gesetzgebers gegen die von Hueck (aaO, § 15 Rz 29 a) vertretene und vom Beschwerdegericht übernommene Ansicht, es bestehe eine verdeckte Regelungslücke, die im Wege der teleologischen Reduktion dahin auszufüllen sei, daß § 15 KSchG jedenfalls für Massen- und Gruppenänderungskündigungen nicht gelte. Neue Gesichtspunkte sind insoweit gegen diese Auslegung von den Kritikern dieser Entscheidung wie auch vom Beschwerdegericht nicht vorgetragen worden. Es besteht deshalb kein Anlaß, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben.

3. Will der Arbeitgeber die Arbeitsbedingungen aller Arbeitnehmer oder einer Gruppe von Arbeitnehmern aus betrieblichen Gründen ändern, ohne daß einer der Stillegungsfälle des § 15 Abs. 4 und 5 KSchG vorliegt, so kann er dies nur durch eine außerordentliche Änderungskündigung aus wichtigem Grund durchsetzen. Diese Möglichkeit ist auch bei betrieblichen Gründen zur Kündigung nicht von vornherein ausgeschlossen, so daß entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts auch insoweit keine Regelungslücke vorliegt, die durch die Zulassung einer ordentlichen Änderungskündigung gegenüber den durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmern bei Wegfall oder Änderung der Beschäftigungsmöglichkeit zu ergänzen ist.

a) Der Senat hat bereits in dem Urteil vom 29. Januar 1981 (aaO, zu IV 2 der Gründe) Bedenken gegen die von Herschel (SAE 1970, 87) vorgeschlagenen Lösungen erhoben, Amtsträger außerhalb einer Änderungskündigung den wirksam geänderten Arbeitsbedingungen der übrigen Gruppenmitglieder anzupassen. Soweit Herschel dies mit dem Wegfall der Geschäftsgrundlage begründe, sei dem entgegenzuhalten, daß die Berufung hierauf grundsätzlich kein selbständiger Grund für die Beendigung oder Änderung eines Arbeitsverhältnisses sei. Die Notwendigkeit, einen Arbeitsvertrag an veränderte Verhältnisse anzupassen, könne zwar ein Anlaß für eine Änderungskündigung sein, ersetze diese aber nicht. Die von Herschel weiter vertretene Ansicht, der Amtsträger nütze mit der Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz rechtsmißbräuchlich eine formale Rechtsstellung aus und müsse sich deshalb nach dem in § 162 BGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken so behandeln lassen, als habe er der Vertragsänderung zugestimmt, dürfte auf eine Umgehung des Kündigungsschutzes hinauslaufen. Diese Bedenken hält der Senat aufrecht (ebenso Hanau, aaO; Wiese, Anm. zu AP Nr. 18 zu § 13 KSchG, zu III 2; insoweit zustimmend auch Schwerdtner, aaO, unter VIII; a. M. Beitzke, aaO).

b) Eine Angleichung der Arbeitsbedingungen des nach § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmers an die der übrigen Gruppenmitglieder kann dann durch eine befristete außerordentliche Änderungskündigung erreicht werden, wenn hierfür ein wichtiger Grund nach § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Ein solches, auf betrieblichen Gründen beruhendes außerordentliches Kündigungsrecht ist auch gegenüber einem Amtsträger nicht grundsätzlich ausgeschlossen.

aa) Nach § 15 Abs. 1 KSchG ist grundsätzlich auch eine außerordentliche Änderungskündigung zulässig, wenn ein wichtiger Grund hierfür vorliegt und der Betriebsrat zuvor zugestimmt hat oder die Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzt worden ist (vgl. BAG 28, 152).

Umstände, die in die Sphäre des Betriebsrisikos des Arbeitgebers fallen, sind allerdings - wie bei anderen Arbeitnehmern - insbesondere auch bei einem durch § 15 KSchG geschützten Amtsträger in der Regel nicht als wichtige Gründe für eine außerordentliche Kündigung geeignet (BAG 29, 114, 117 = AP Nr. 11 zu § 102 BetrVG 1972, zu 2 der Gründe; BAG 46, 20 = AP Nr. 5 zu § 22 KO, zu II 6 der Gründe; Meisel, Anm. zu AP Nr. 8 zu § 15 KSchG 1969). Selbst bei einer Betriebsstillegung ist gegenüber Mitgliedern des Betriebsrates nach der ausdrücklichen Regelung des § 15 Abs. 4 KSchG nur eine ordentliche Kündigung zulässig.

bb) Daraus folgt jedoch nicht, daß eine außerordentliche Kündigung aus betriebsbedingten Gründen im Rahmen des § 15 KSchG gesetzlich stets ausgeschlossen ist. Der Erste Senat hat vielmehr in seinem Urteil vom 29. März 1977 (BAG 29, 114, 118) für Ausnahmefälle auch die Zulässigkeit einer betriebsbedingten außerordentlichen Kündigung erwogen. Der Senat ist dieser Ansicht bereits in dem - nicht veröffentlichten - Urteil vom 25. Oktober 1984 - 2 AZR 455/83 - gefolgt. Hieran ist festzuhalten. Entgegen der Meinung von Schwerdtner (aaO, unter VIII) wird dadurch nicht der Sinn und Zweck des sozialen Kündigungsschutzes in sein Gegenteil verkehrt, weil die außerordentliche Kündigung dadurch gegenüber einem Amtsträger nicht bei einem Sachverhalt zugelassen wird, der bei ordentlich kündbaren Arbeitnehmern nur die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung eröffnet. Das verhindert der gebotene Maßstab für die Prüfung der Unzumutbarkeit, der eine Benachteiligung der Amtsträger gegenüber den ordentlich kündbaren Arbeitnehmern ausschließt (vgl. dazu unten zu 4. a).

Nach der Rechtsprechung des Senats (vgl. Urteil vom 28. März 1985 - 2 AZR 113/84 - AP Nr. 86 zu § 626 BGB, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts bestimmt, mit zustimmender Anm. von Herschel) kann die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund bei einer Betriebsstillegung gerechtfertigt sein, wenn die ordentliche Kündigung durch Tarifvertrag aus Gründen der Alterssicherung ausgeschlossen und eine anderweitige Unterbringung des Arbeitnehmers auch in einem anderen Betrieb des Unternehmens nicht möglich ist. Dies hat der Senat im wesentlichen damit begründet, der Ausschluß der ordentlichen Kündigung könne dann zu einer unzumutbaren Belastung des Arbeitgebers werden, wenn dieser die Dienste nicht mehr in Anspruch zu nehmen in der Lage sei, andererseits aber über Jahre hinweg zur Zahlung des vereinbarten Entgelts verpflichtet bleibe. Der Senat hat weiter angenommen, in Fällen dieser Art sei dem Arbeitgeber zuzumuten, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der gesetzlichen oder tariflichen Kündigungsfrist fortzusetzen, die für den betroffenen Arbeitnehmer ohne den Ausschluß der ordentlichen Kündigungsfrist gelte. Der tariflichen Regelung sei nämlich zugleich der Rechtsgedanke zu entnehmen, daß dem Arbeitnehmer aus der Alterssicherung bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber den übrigen Belegschaftsmitgliedern kein Nachteil entstehen solle. Sonst wäre ein Wertungswiderspruch hinzunehmen, der den Tarifvertragsparteien nicht unterstellt werden könne.

Diese Grundsätze sind auf die Kündigung eines Amtsträgers wegen Wegfalls oder Änderung der Beschäftigungsmöglichkeit allerdings nicht uneingeschränkt anzuwenden. Nach § 15 Abs. 4 und 5 KSchG rechtfertigt selbst die Betriebsstillung als gewichtigster betrieblicher Grund keine außerordentliche, sondern nur eine ordentliche Kündigung. Dieser Regelung ist der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, daß ein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung eines Amtsträgers aus in der Sphäre des Betriebs liegenden Gründen nur in Ausnahmefällen anerkannt werden kann. Ist dies der Fall, dann ist dem Amtsträger nicht ohne weiteres wie dem tariflich unkündbaren Arbeitnehmer ebenfalls eine der tariflichen oder gesetzlichen Kündigungsfrist entsprechende Auslauffrist zuzubilligen.

Bei den tariflich unkündbaren Arbeitnehmern kann die Einhaltung einer Kündigungsfrist auch bei der außerordentlichen Kündigung deshalb geboten sein, weil bei der Interessenabwägung auf die tatsächliche künftige Vertragsbindung und nicht auf die fiktive Frist für die ordentliche Kündigung abzustellen ist (BAG Urteil vom 14. November 1984 - 7 AZR 474/83 - AP Nr. 88 zu § 626 BGB). Das führt dann zu einem Wertungswiderspruch, wenn dem Arbeitgeber deswegen die Weiterbeschäftigung eines unkündbaren Arbeitnehmers eher unzumutbar wird als eines anderen Arbeitnehmers, von dem er sich durch eine ordentliche Kündigung trennen kann. Demgegenüber sind an den wichtigen Grund für die außerordentliche Kündigung eines durch § 15 KSchG geschützten Arbeitnehmers keine geringeren Anforderungen zu stellen, als an die außerordentliche Kündigung eines Arbeitnehmers, der keinen besonderen Bestandsschutz hat (vgl. unten zu 4 a). Der Senat hält es für bedenklich, einen durch Einräumung einer Kündigungsfrist auszugleichenden Wertungswiderspruch schon deswegen anzunehmen, weil ein Amtsträger nach § 15 Abs. 4 KSchG selbst bei einer Betriebsstillegung nicht fristlos auszuscheiden braucht.

Gegen eine Gleichstellung aller betrieblicher Gründe hinsichtlich der vom Arbeitgeber einzuhaltenden Kündigungsfrist spricht, daß der Amtsträger dann bei einer ausnahmsweise gerechtfertigten außerordentlichen Kündigung aus anderen betrieblichen Gründen gegenüber den anderen Arbeitnehmern, bei denen der wichtige Grund ebenfalls vorliegt, wegen seines Amtes entgegen dem Verbot des § 78 BetrVG bevorzugt würde.

4. Diese Frage braucht vom Senat allerdings nicht abschließend entschieden zu werden, weil vorliegend die Zustimmung zu der von der Antragstellerin beabsichtigten außerordentlichen Änderungskündigung deswegen nicht ersetzt werden kann, weil es schon nach ihrem Vortrag dafür an einem wichtigen Grund fehlt.

a) Der befristete Ausschluß der ordentlichen Kündigung nach § 15 KSchG darf bei der Prüfung der Zumutbarkeit bzw. Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses oder der Änderung der Arbeitsbedingungen nach § 626 BGB nicht zu Ungunsten der besonders geschützten Arbeitnehmer berücksichtigt werden. Anderenfalls würde sich der Arbeitgeber entgegen dem Schutzzweck des § 15 KSchG durch eine außerordentliche Kündigung leichter von einem Amtsträger als von einem anderen (nur) durch § 1 KSchG geschützten Arbeitnehmer trennen können. Bei der Interessenabwägung nach § 15 KSchG, § 626 BGB ist daher hinsichtlich der Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar ist oder nicht, die Frist zugrunde zu legen, die ohne den besonderen Kündigungsschutz bei einer ordentlichen Kündigung gelten würde (BAG Urteile vom 8. August 1968 - 2 AZR 348/67 - AP Nr. 57 zu § 626 BGB sowie vom 2. April 1981 - 2 AZR 1025/78 -, vom 25. Oktober 1984 - 2 AZR 455/83 - n.v. und vom 14. November 1984 - 7 AZR 474/83 -, aaO; Hueck, KSchG, aaO, § 15 Rz 43; KR-Etzel, aaO, § 15 KSchG Rz 23).

b) Eine außerordentliche Änderungskündigung ist nach der Rechtsprechung des Senates nur begründet, wenn einerseits dem Kündigenden die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen unzumutbar geworden ist, d. h. wenn für ihn die alsbaldige Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist. Darüber hinaus müssen die neuen Bedingungen andererseits auch dem Gekündigten zumutbar sein (Urteile des erkennenden Senats vom 7. Juni 1973 - 2 AZR 450/72 - BAG 25, 213 = AP Nr. 1 zu § 626 BGB Änderungskündigung und vom 25. März 1976 - 2 AZR 127/75 - AP Nr. 10 zu § 626 BGB Ausschlußfrist). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen und sind jeweils gesondert zu prüfen (Hueck, aaO, § 2 Rz 13; KR-Rost, aaO, § 2 KSchG Rz 96; Urteil des Senats vom 25. März 1976, aaO, zu III 1 c der Gründe; insoweit zutreffend auch Schwerdtner in 25 Jahre Bundesarbeitsgericht, S. 570 und Moll, DB 1984, 1346, 1347).

c) Bei Anwendung dieser Grundsätze hat die Antragstellerin keinen wichtigen Grund für die von ihr beabsichtigte außerordentliche Änderungskündigung dargelegt.

aa) Insoweit kann zugunsten der Antragstellerin davon ausgegangen werden, daß für sämtliche Abteilungsleiter wegen der von der Antragstellerin vorgenommenen Umorganisation im Warenhaus O Beschäftigungsmöglichkeiten nach der Gehaltsgruppe 5 weggefallen und nur nach Gehaltsgruppe 4 zu bewertende Stellen als Substituten vorhanden sind. Ferner kann unterstellt werden, daß dieser Umstand an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Änderungskündigung des Arbeitsvertrages des Beteiligten abzugeben. Denn die etwa dadurch bedingte Notwendigkeit zur Änderung verschiedener Arbeitsbedingungen erstreckt sich nicht zwangsläufig auf alle mit der Änderungskündigung bezweckten Abänderungen des bisherigen Vertragsinhalts. Es ist auch nicht primär und entscheidend darauf abzustellen, ob dem Beteiligten alle von der Antragstellerin vorgeschlagenen Änderungen einzeln oder jedenfalls bei einer Gesamtabwägung insgesamt zumutbar gewesen sind.

Zunächst müssen vielmehr auf Seiten der Antragstellerin die Voraussetzungen erfüllt sein, daß alle erstrebten Vertragsänderungen für sie "unabweisbar gewesen" sind, weil ihr die Fortsetzung der bisherigen Bedingungen unzumutbar geworden ist. Das ist nach dem Urteil des Senats vom 7. Juni 1973 (aaO) nicht aufgrund einer Gesamtwürdigung der vorgeschlagenen Änderungen zu ermitteln, sondern jede einzelne Änderung ist daraufhin zu überprüfen, ob sie unabweisbar notwendig geworden ist.

Die Begründung des angezogenen Urteils, das einerseits dieses Erfordernis betont und zugleich die Notwendigkeit der Abänderung auf die "Gesamtheit der vorgeschlagenen Änderungen" erstreckt hat, hat zu der Fehldeutung geführt, das Bundesarbeitsgericht stelle an eine Änderungskündigung mildere Anforderungen als an eine Beendigungskündigung (Schwerdtner, aaO, S. 555 ff., 565). Dieser Vorwurf wäre auch berechtigt, wenn der Arbeitgeber mit einer Änderungskündigung bei einer "Gesamtabwägung seiner Interessen" neue Bedingungen auch dann durchsetzen könnte, wenn ihm zwar die Fortsetzung einzelner gegenwärtiger Regelungen - für sich betrachtet - nicht unzumutbar ist, aber der Arbeitnehmer die erstrebte Neuregelung unabhängig davon billigerweise hinnehmen müßte. Gerade diese Rechtsfolge hat der Senat aber bereits im Urteil vom 7. Juni 1973 (aaO) abgelehnt, indem er vorab betont hat, der Arbeitgeber dürfe einen an sich anerkennenswerten Anlaß zur Änderungskündigung nicht dazu benutzen, dem Arbeitnehmer Bedingungen vorzuschlagen, die nicht unabweisbar notwendig seien. Die mißverständlichen Ausführungen des Senats zur notwendigen Gesamtabwägung der Interessen der Parteien beschränken sich, wie die geschilderten konkreten Folgen zeigen, demgemäß darauf, wie sich die Unzumutbarkeit oder Zumutbarkeit einzelner Änderungsvorschläge für den Arbeitnehmer auf die Rechtfertigung der Änderungskündigung insgesamt auswirkt. Die Gesamtabwägung ersetzt jedenfalls nicht die vorrangig zu prüfende unabweisbare Notwendigkeit zur Änderung bestimmter Regelungen durch den Kündigenden.

bb) Die angezogene Entscheidung des Senats, die auch der Rechtsprechung des Siebten Senats entspricht (Urteil vom 28. April 1982 - 7 AZR 1139/79 - AP Nr. 3 zu § 2 KSchG 1969), führt bei richtiger Auslegung und Anwendung deswegen nicht zu der Folgerung, eine Änderungskündigung sei schon dann wirksam, wenn der Arbeitnehmer ein ihm zumutbares Änderungsangebot ablehne. Dieser von Schwerdtner (aaO, S. 570) gegen die Rechtsprechung und die herrschende Lehre erhobene Vorwurf ist unbegründet, weil beide Voraussetzungen einer außerordentlichen Änderungskündigung - Unzumutbarkeit der bisherigen Regelung für den Arbeitgeber und Zumutbarkeit der neuen Bedingungen für den Arbeitnehmer - vorliegen müssen und es deshalb für das erstere Merkmal nicht ausreicht, wenn die neu angebotenen Arbeitsbedingungen für den Arbeitnehmer "objektiv noch tragbar sind" (so zutreffend Hueck, aaO, § 2 Rz 23). Berechtigt ist insoweit die Forderung von Schwerdtner (aaO), zwischen dem "ob" und dem "wie" der Änderungskündigung genauer zu unterscheiden. Diese Prüfung ist allerdings aus den vom Senat im Urteil vom 7. Juni 1973 (aaO) dargelegten Gründen an der erstrebten Inhaltsänderung und entgegen der Auffassung Schwerdtners nicht an der nur im Falle einer unberechtigten Ablehnung durch den Arbeitnehmer eintretenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses auszurichten (ebenso KR-Rost, aaO, § 2 KSchG Rz 95, 96; Herschel/Löwisch, aaO, § 2 Rz 31). Der wichtige Grund zur außerordentlichen Änderungskündigung ist zwar nicht völlig unabhängig vom Änderungsangebot, aber - auf seiten des Arbeitgebers - im ersten Prüfungsabschnitt unabhängig von den Auswirkungen der Änderungen für den Arbeitnehmer zu prüfen.

Diese notwendige Trennung ist in dem Urteil des Senats vom 7. Juni 1973 zu sehr durch den Hinweis auf die Ansicht Wiedemanns (RdA 1961, 1, 5) verdeckt worden, je geringfügiger die Änderung sei, desto weniger dringlich brauche der Grund des Arbeitgebers zu sein, je tiefgreifender jedoch der Vertrag verändert werde, desto strengere Maßstäbe müßten für die Notwendigkeit der Kündigung gelten. Diese Verweisung ist verfehlt, weil die Auffassung von Wiedemann bei näherer Überprüfung der vom erkennenden Senat gewählten Lösung nicht "ähnlich" ist, sondern davon erheblich abweicht. Wiedemann läßt ersichtlich für die Änderungskündigung nicht nur einen anderen, sondern einen weniger strengen Maßstab als für die Beendigungskündigung genügen. So stellt er z.B. - anders als der erkennende und der Siebte Senat (AP Nr. 3 zu § 2 KSchG 1969) - bei einer ordentlichen Änderungskündigung nicht darauf ab, ob die Änderung sozial gerechtfertigt ist, sondern begnügt sich mit einem "sachlichen Grund" für die Änderung (Wiedemann, aaO, S. 5 Fn. 60). Daraus folgt dann auch seine von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts abweichende These, an die Notwendigkeit, das alte Schuldverhältnis zu lösen, seien nicht ebenso strenge Anforderungen zu stellen, wie bei einer Entlassung. Auch das Verhältnis zwischen dem Ausmaß der Änderung der Arbeitsbedingungen und ihrer Sozialadäquanz wird von Wiedemann unrichtig bestimmt, denn wenn geringfügige Änderungen des Vertrages entgegen der Regelung des § 1 KSchG z.B. schon bei weniger dringlichen betrieblichen Interessen gerechtfertigt wären, würde damit der Inhaltsschutz, den § 2 KSchG gewährleisten soll (vgl. dazu Bötticher, Festschrift für Molitor 1962, S. 123 ff.; Löwisch, ZfA 1986, 116), erheblich entwertet werden. Zuzustimmen ist Wiedemann (aaO, S. 4) allerdings insoweit, als er in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats ausführt, auch gegen zumutbare Änderungen sei der Arbeitnehmer geschützt, wenn die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses in der bisherigen Form dem Arbeitgeber seinerseits zuzumuten sei (Wiedemann, aaO, S. 4).

cc) Nach dem somit geltenden Prüfungsmaßstab liegt für die beabsichtigte außerordentliche Änderungskündigung der Antragstellerin schon deswegen kein wichtiger Grund vor, weil die Antragstellerin zumindest nicht dargelegt hat, die Herabgruppierung des Beteiligten sei für sie unabweisbar notwendig gewesen.

Die Antragstellerin hat zur Begründung für diese beabsichtigte Vertragsänderung lediglich vorgetragen, Substituten im Verkaufshaus O verrichteten zukünftig lediglich noch Tätigkeiten der Gehaltsgruppe 4 und eine in der Fortzahlung der bisherigen Vergütung liegende Privilegierung des Beteiligten sei vom Gesetzgeber nicht gewollt. Bei dieser Begründung läßt die Antragstellerin jedoch unberücksichtigt, daß, wie ausgeführt, für die Zumutbarkeit der Beibehaltung der Arbeitsbedingungen, deren Änderung sie erstrebt, die (fiktive) Frist zugrunde zu legen ist, die ohne den besonderen Kündigungsschutz bei einer ordentlichen Kündigung gelten würde. Diese Frist beträgt für den Beteiligten, der nach der eigenen Darstellung der Antragstellerin bei ihr seit 1971 und somit zwölf Jahre beschäftigt war, gemäß § 2 Abs. 1 Satz 2 AngKSchG sechs Monate zum Quartalsschluß. Es ist jedoch nicht ersichtlich, wieso für die Antragstellerin die Beibehaltung der bisherigen Eingruppierung bis zum Ablauf dieser (fiktiven) Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Denn unstreitig sollten der bisherige Tariflohn nach Gehaltsgruppe 5 als Besitzstand weitergezahlt und erst künftige Lohnerhöhungen auf die Differenz zwischen den Gehaltsgruppen 5 und 4 angerechnet werden.

5. Da somit zumindest für eine der beabsichtigten Änderungen der Arbeitsbedingungen kein wichtiger Grund vorliegt, kann die verweigerte Zustimmung durch den Antragsgegner zu der beabsichtigten Änderungskündigung nicht ersetzt werden. Hat der Arbeitgeber eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen und fehlt für eine der beabsichtigten Vertragsänderungen der wichtige Grund, so hat dies die Unwirksamkeit der Änderungskündigung insgesamt zur Folge, weil das Gericht nicht in Anwendung des § 315 BGB die Änderung der Arbeitsbedingungen teilweise für wirksam erklären kann (Senatsurteile vom 7. Juni 1973, aaO, sowie vom 25. Oktober 1984 - 2 AZR 455/83 -, zu II 3 der Gründe und Herschel/Löwisch, aaO, § 2 Rz 33). Dementsprechend ist es dem Gericht auch im Ersetzungsverfahren nach § 103 Abs. 2 BetrVG verwehrt, die Zustimmung zu einer beabsichtigten Änderungskündigung nur teilweise zu ersetzen, soweit für die vorgesehene Vertragsänderung ein wichtiger Grund vorliegt. Es ist aus diesem Grunde für das vorliegende Verfahren unerheblich, ob die Antragstellerin mit einer befristeten außerordentlichen Änderungskündigung eine Änderung der Beschäftigung des Antragstellers durchsetzen könnte.

Hillebrecht Triebfürst Ascheid

Schulze Dr. Bensinger