BAG Urteil vom 26.04.1990 - 6 AZR 462/88

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zulässigkeit einer Sonntagsprobe nach Tarif/Gewerberecht

Leitsatz (amtlich)

• Sonntagsproben nach § 18 Nr 1 NV-Solo gehören zu den theatralischen Aufführungen im Sinne des § 105i Abs 1 GewO.
• Das Bühnenmitglied ist zu einer Sonntagsprobe nur verpflichtet, wenn sie durch besondere Umstände notwendig ist. Der Begriff der Notwendigkeit ist eng auszulegen.
• Es bleibt unentschieden, ob bei einer Aufhebungsklage nach § 110 Abs 1 Nr 2 ArbGG Verfahrensrügen unmittelbar mit der Klageschrift erhoben werden müssen oder im Laufe des Verfahrens nachgeschoben werden können. Eine Verfahrensrüge, die länger als zwei Monate nach der Zustellung des Schiedsgerichtsspruches erhoben ist, ist jedenfalls nicht rechtzeitig geltend gemacht.

Normenkette

Normalvertrag zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehörigen (NV-Solo) vom 1. Mai 1924, zuletzt geändert am 24. Mai 1984 § 18 Nr. 1; Gewerbeordnung § 105a ff., § 105i Abs. 1-2; ArbGG 1979 § 110

Verfahrensgang

LAG Köln (Urteil vom 01.07.1988; Aktenzeichen 9 Sa 396/88)

ArbG Köln (Urteil vom 25.02.1988; Aktenzeichen 11 Ca 6461/87)

Tenor

• Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 1. Juli 1988 – 9 Sa 396/86 – wird zurückgewiesen.
• Die Kläger tragen je 1/14 der Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Vergütung einer Sonntagsprobe.

Die Kläger sind Schauspieler bzw. Souffleuse und Inspizient beim Theater der Beklagten. Auf die Arbeitsverhältnisse der Parteien findet der Normalvertrag zwischen dem Deutschen Bühnenverein und der Genossenschaft Deutscher Bühnen-Angehörigen vom 1. Mai 1924, zuletzt geändert am 24. Mai 1984 (NV-Solo). Anwendung, der u.a. bestimmt:

§ 3 Nr. 1

Dem Mitglied muß ein festes Gehalt gewährt werden.

§ 5 Nr. 1

Art und Umfang der Dienste des Mitgliedes bestimmen sich im Rahmen der vertragsmäßigen Begrenzung nach den Anordnungen der Leitung.

§ 5 Nr. 3

Glaubt das Mitglied zu der Erfüllung einer ihm zugeteilten Aufgabe nicht verpflichtet zu sein, so kann es das Schiedsgericht anrufen, insbesondere den für derartige Streitfälle vorgesehenen Vorentscheid herbeiführen. Bis zur Entscheidung hat das Mitglied die Aufgabe durchzuführen, vorbehaltlich aller Ansprüche, die ihm aus einer unberechtigten Zuteilung einer Aufgabe gegen den Unternehmer erwachsen. § 18 Nr. 1

Das Bühnenmitglied ist nicht verpflichtet, an einem Sonntag oder gesetzlich anerkannten Feiertag sowie nach Beschäftigung in einer Abendaufführung an einer Probe teilzunehmen, wenn nicht besondere Umstände, insbesondere eine Störung des Spielplanes oder des Betriebs oder ein Gastspiel es notwendig machen, die Probe zu dieser Zeit abzuhalten. …

Die Kläger waren 1985 an der Aufführung des Schauspiels “AMADEUS” beteiligt, dessen Premiere am 7. März 1985 stattfand. Die Proben für dieses Stück begannen am 21. Januar 1985 und wurden bis zum 19. Februar 1985 planmäßig durchgeführt. Vom 20. Februar bis 25. Februar 1985 erkrankte der Kläger zu 7), der Hauptdarsteller. Daraufhin ordnete der Intendant am ersten Krankheitstag des Klägers zu 7) für Sonntag, den 3. März 1985, eine Probe an. Danach gestaltete sich der Probenablauf bis zur Premiere folgendermaßen:

Mittwoch	10.00	Bühne	ohne K
20. Februar
Donnerstag	10.00	Bühne	ohne K
21.
	19.00	Probebühne
Freitag	10.00	Bühne	ohne K
22.
Samstag	10.00	Bühne	ohne K
23.
Montag	12.00	Bühne	mit K… – aber
25.			mit Schonung! (Krankmeldung
	20.00	Probebühne	einschließlich 25.2.)
Dienstag	8.00	Bühne – Techn. Einrichtung
26.	10.00	Probebühne	mit K
Mittwoch	16.00	Bühne – Techn. Einrichtung
27.	10.00	Probebühne	mit K
	19.00
Donnerstag	10.00	Probebühne	mit K
28.	19.00	Probebühne
Freitag	10.00	Bühne	mit K
1. März
Samstag	10.00	Dekoratioin/
02.		Beleuchtung Bühne
Sonntag	11.00	Bühne!	mit K
03.
Montag	11.00	ganzes Stück mit Allem
04.
Dienstag	11.00	Hauptprobe	mit K
05.
Mittwoch	11.00	Generalprobe	mit K
06.

Die Kläger haben vor dem Bezirksbühnenschiedsgericht Zahlungsklage auf 1/3 Tagesgage erhoben und gemeint, sie hätten Anspruch auf ein Sonderhonorar, weil die Sonntagsprobe zu Unrecht angeordnet worden sei. Die Voraussetzungen des § 18 Nr. 1 NV-Solo seien nicht gegeben. Die Sonntagsprobe verstoße gegen § 105a GewO.

Die Beklagte hat Abweisung der Schiedsklage beantragt und gemeint, die Sonntagsprobe sei wegen der Erkrankung des Hauptdarstellers notwendig gewesen. Die Entscheidung des Intendanten sei künstlerisch bedingt und deshalb ohne weitere Prüfung hinzunehmen. Die Teilnahme an der Sonntagsprobe sei mit der Gage abgegolten.

Das Bezirksbühnenschiedsgericht hat den Klageanträgen durch Schiedsspruch entsprochen. Das Bühnenoberschiedsgericht hat diesen Schiedsspruch abgeändert und die Klage abgewiesen.

Hiergegen haben sich die Kläger mit der vorliegenden Aufhebungsklage gewandt und beantragt,

den Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts Hamburg OSch 21/86 vom 25.3.1987 aufzuheben.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und den Schiedsspruch verteidigt.

Das Arbeitsgericht hat die Aufhebungsklage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung hat das Landesarbeitsgericht zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgen die Kläger das Ziel der Aufhebung der gerichtlichen Urteile und der Entscheidung des Bühnenoberschiedsgerichts sowie die Verurteilung der Beklagten nach den beim Bühnenschiedsgericht gestellten Anträgen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet.

I. Das Landesarbeitsgericht hat gemeint, die Bühnenleitung sei befugt gewesen, die Sonntagsprobe vom 3. März 1985 anzuordnen, weil die Voraussetzungen des § 18 Nr. 1 NV-Solo gegeben gewesen seien. Die Notwendigkeit einer Sonntagsprobe sei nur dann zu bejahen, wenn zuvor alle Möglichkeiten ausgeschöpft worden seien, um eine zusätzliche erforderlich werdende Probe an einem Sonntag oder gesetzlich anerkannten Feiertag zu vermeiden. Vom Theaterveranstalter werde verlangt, alle in Betracht kommenden organisatorischen Maßnahmen zu treffen, um die Proben, auch zusätzlich erforderlich werdende Proben, an einem Werktag zu ermöglichen. Insoweit seien auch Umdispositionen bei anderen Proben oder Veranstaltungen vorzunehmen. Es gelte ein strenger Maßstab, weil § 18 Nr. 1 NV-Solo ersichtlich Sonntagsproben vermeiden wolle. Diese Voraussetzungen seien entgegen der Ansicht der Kläger jedoch nicht nur dann erfüllt, wenn die besonderen Umstände, die eine Störung für den Spielplan oder den Betrieb bedeuteten, höchstens drei Tage vor der Aufführung entständen. Eine solche zeitliche Begrenzung ergebe sich aus § 18 Nr. 1 NV-Solo nicht. Danach sei unerheblich, wann die besonderen Umstände aufgetreten seien. Entscheidend sei allein, daß sei eine Probe am Sonntag unausweichlich machten und diese auch nicht bei pflichtgemäßer, rechtzeitiger Disposition unter Ausschöpfung aller zur Verfügung stehenden Mittel habe vermieden werden können. Durch die Erkrankung des Klägers zu 7) hätten besondere Umstände vorgelegen, die Probe an einem Sonntag abzuhalten. Ob die Sonntagsprobe im übrigen nach der Gewerbeordnung, insbesondere nach § 105i GewO zulässig sei oder nicht, bedürfe keiner Erörterung. Denn im Streitfall gehe es allein um die Verpflichtung der Beklagten, eine Sondervergütung zu zahlen. Mit diesem Themenkreis befasse sich die Gewerbeordnung nicht. Das sei allein im NV-Solo geregelt.

II. Dieser Auffassung des Landesarbeitsgericht stimmt der Senat im Ergebenis zu.

Die Aufhebungsklage ist unbegründet, weil der Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts keine Rechtsverletzung enthält (§ 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG) und dem Landesarbeitsgericht keine entscheidungserheblichen Verfahrensfehler unterlaufen sind.

1. Die Schiedsgerichte und die Vorinstanzen sind davon ausgegangen, daß die Kläger einen Zahlungsanspruch schlüssig vorgetragen haben. Es kann aber angesichts des Tarifwortlauts daran gezweifelt werden, ob die Kläger für den Fall einer rechtswidrig angeordneten Sonntagsprobe einen Anspruch auf eine Sondervergütung haben, oder ob eine tarif- oder gesetzeswidrige Anordnung einer Probe durch die Intendanz lediglich zur Verweigerung der Arbeitsleistung berechtigt. Denn der NV-Solo bestimmt die von den Klägern gewünschte Rechtsfolge nicht. Auch die von den Vorinstanzen und der Schiedsgerichtsbarkeit unbesehene Übernahme der Rechtsfolgen des § 612 Abs. 1 BGB ist nicht zwingend. Diese Vorschrift hat der Senat zwar angewandt, als von einem Opernchorsänger tariflich nicht zulässige Probezeiten (Überstunden bei Proben) verlangt worden sind (Senatsurteil vom 17. September 1987 – 6 AZR 560/84 – AP Nr. 32 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag; vgl. auch BAGE 38, 383 = AP Nr. 20 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag). Der vorliegende Fall unterscheidet sich aber von den angegebenen Sachverhalten, weil von den Klägern keine unzulässige Mehrarbeit verlangt worden ist, sondern eine Probe an einem an sich probenfreien Tag. Wenn Parteien aber nicht um die Menge der Arbeit streiten, sondern um deren Lage, könnte es fraglich sein, ob der Sachverhalt vergütungsmäßig wie der unzulässiger Mehrarbeit zu behandeln ist. Dieselben Erwägungen gelten bei Ansprüchen aus positiver Vertragsverletzung und Bereicherung, weil Schaden und rechtsgrundlose Leistung zweifelhaft sein könnten.

2. Die Frage nach der Schlüssigkeit der Schiedsklage kann jedoch dahingestellt bleiben, da die Anordnung der Beklagten, am 3. März 1985 eine Sonntagsprobe abzuhalten, weder gegen ein Gesetz verstößt noch tarifwidrig ist.

a) Zu Recht rügt die Revision allerdings, das Landesarbeitsgericht habe es unterlassen, die Sonntagsprobe auf ihre Vereinbarkeit mit § 105a GewO zu überprüfen. Soweit das Landesarbeitsgericht gemeint hat, das bedürfe keiner Erörterung, verkennt es, daß der Rechtsstreit nicht nur um die Bezahlung der Sonntagsarbeit, sondern um die Frage der Bezahlung rechtswidrig angeordneter Sonntagsarbeit geführt wird. Insoweit hätte es der Erörterung bedurft, ob die Sonntagsprobe mit dem Gewerberecht vereinbar war. Auf diesem Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts beruht seine Entscheidung aber nicht, weil die Sonntagsprobe nicht gegen § 105a GewO verstieß. Denn diese Vorschrift sowie die §§ 105b – 105g GewO finden keine Anwendung, weil es sich entgegen der Auffassung der Kläger bei den Proben um theatralische Vorstellungen im Sinne des § 105i Abs. 1 GewO handelt. Zwar unterscheidet § 105i GewO in seinem Absatz 1 zwischen dem Gaststättengewerbe und dem Verkehrsgewerbe einerseits und Musikaufführungen, Schaustellungen, theatralischen Vorstellungen und sonstigen Lustbarkeiten andererseits. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, im Bereich der “Lustbarkeiten” seien nur die unmittelbaren Darstellungen vom Sonntagsverbot ausgenommen, nicht aber die dazugehörenden Vorbereitungen des Gewerbes. Der Wortlaut des § 105i Abs. 1 GewO könnte zwar isoliert betrachtet für diese Auffassung der Kläger sprechen. Das wird aber weder dem Sinn und Zweck der Vorschrift gerecht noch dem Wortlaut der arbeitsrechtlichen Vorschrift des § 105i Abs. 2 GewO, der die Aufzählungen in Absatz 1 mit “diese Gewerbe” umfassend bezeichnet. Wenn auch die Ausnahmen vom öffentlich-rechtlichen Verbot der Sonntagsarbeit eng auszulegen sind, darf das nicht dazu führen, den Erfolg der sonntags erlaubten Arbeit zu gefährden. Das wäre der Fall, wenn die für Musikaufführungen, Schaustellungen und theatralischen Vorstellungen häufig unmittelbar vor der Aufführung notwendigen Vorbereitungen wie Generalproben, Stellproben, Lichtproben, insbesondere bei auswärtigen Gastspielen in fremder Umgebung, nur mit Genehmigung der Gewerbeaufsicht statthaft wären. So hat der Fünfte Senat mit Urteil vom 5. Februar 1986 – 5 AZR 564/84 – (AP Nr. 12 zu § 339 BGB) zutreffend entschieden, daß Sportveranstaltungen und auch das Training hierfür von § 105i Abs. 1 GewO erfaßt werden (zustimmend Stahlhacke/Bleistein, GewO – Arbeitsrechtlicher Teil, Stand Juli 1989, § 105i Rz 17; auch Neuman in Landmann/Rohmer/Neumann, GewO, Stand 1. Oktober 1989, § 105i Rz 16 spricht vom “Lustbarkeitsgewerbe”). Von dieser Auslegung des öffentlich-rechtlichen Teils des Gesetzes bleibt die arbeitsrechtliche Frage unberührt, inwieweit im konkreten Einzelfall die Verpflichtung oder Anordnung für Sonntagsarbeit statthaft ist. Sie entscheidet sich nach Arbeitsvertrag, Tarifvertrag oder der gesetzlichen Bestimmung des § 105i Abs. 2 GewO.

b) Zutreffend ist das Landesarbeitsgericht wie auch die Instanzen der Bühnenschiedsgerichtsbarkeit davon ausgegangen, die Notwendigkeit einer Sonntagsprobe im Sinne des § 18 Nr. 1 NV-Solo sei nur dann zu bejahen, wenn zuvor alle Möglichkeiten ausgeschöpft worden sind, um eine zusätzlich erforderlich werdende Probe an einem Sonntag zu vermeiden. Diese Auslegung der Tarifvorschrift ist allein gesetzeskonform zu § 105i Abs. 2 GewO.

Diesen rechtlichen Maßstab hat das Landesarbeitsgericht bei der Subsumtion des Sachvortrags der Parteien jedenfalls insoweit nicht mißachtet, als es davon ausgegangen ist, die Anordnung einer Sonntagsprobe sei nicht nur bei einer Störung drei Tage vor der Aufführung rechtmäßig. Eine solche Einschränkung ergibt sich weder aus dem Tarifvertrag noch aus dem Gesetz. Der Tarifvertrag spricht ohne weitere Einschränkung lediglich von notwendigen besonderen Umständen. Weiterhin hat das Landesarbeitsgericht die Bewertungen des Bühnenoberschiedsgerichts zu den Ausweichmöglichkeiten für die Probe am 26. Februar 1985 und am 1. und 2. März 1985 in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise gewürdigt. Zu Recht rügt die Revision allerdings, das Landesarbeitsgericht habe ihren Vortrag zu den Probemöglichkeiten am 4., 5., 6. und 7. März 1985 übergangen und damit den Tarifbegriff der Notwendigkeit falsch ausgelegt. Damit haben die Kläger eine Verfahrensrüge nach § 286 ZPO erhoben, nämlich die Nichtberücksichtigung wesentlicher von einer Partei vorgetragener Tatsachen, die gerade nach dem vom Gericht aufgestellten Rechtssatz entscheidungserheblich seien. Dieser Verfahrensfehler des Landesarbeitsgerichts ist jedoch unerheblich, weil das Urteil darauf nicht beruht. Die Kläger haben nämlich die Verfahrensrüge nicht ordnungsgemäß erhoben. Die Aufhebungsklage vor dem Arbeitsgericht eröffnet nicht erneut die Tatsacheninstanzen, sondern ermöglicht lediglich die Rechtskontrolle (§ 110 Abs. 1 Nr. 2 ArbGG). Es handelt sich bei der Aufhebungsklage in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit um ein revisionsähnliches Verfahren. Das hat zur Folge, daß der Aufhebungskläger die Tatsachen, die den Verfahrensmangel ergeben sollen, in der durch § 554 Abs. 3 Nr. 3b ZPO gebotenen Form und Frist vorzutragen hat. Durch die weitere Vorschrift des § 110 Abs. 3 ArbGG, wonach die Aufhebungsklage binnen einer Notfrist von zwei Wochen zu erheben ist, ist der Aufhebungskläger genötigt, Verfahrensfehler in der Aufhebungsklage selbst binnen zwei Wochen zu rügen.

Im Streitfall kann dahingestellt bleiben, ob der Verfahrensmangel nach § 286 ZPO durch den Aufhebungskläger in der nach § 554 Abs. 3 Nr. 3b ZPO gebotenen Form erhoben hat (vgl. insoweit die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 18. April 1986 – 7 AZR 114/85 – BAGE 51, 374 = AP Nr. 27 zu § 611 BGB Bühnenengagementsvertrag). Sie ist jedenfalls nicht rechtzeitig erhoben. Der Senat muß für diese Feststellung nicht entscheiden, ob die Verfahrensrüge in der Aufhebungsklage selbst erhoben werden muß (BAG Urteil vom 27. Mai 1970 – 5 AZR 425/69 – BAGE 22, 356 = AP Nr. 1 zu § 110 ArbGG 1953) oder gegenüber dieser Rechtsprechung Bedenken zu erheben sind (BAG Urteil vom 18. April 1986, aaO; ablehnend hierzu Germelmann in Germelmann/Matthes/Prütting, ArbGG, 1990, § 110 Rz 9). Denn auch wenn angesichts der kurzen Zwei-Wochen-Frist des § 110 Abs. 3 ArbGG der § 554 Abs. 3 Nr. 3b ZPO nicht uneingeschränkt angewendet werden könnte, gebietet die Gestaltung das Aufhebungsverfahren als revisionsähnliches Verfahren jedenfalls ein unverzügliches Rügen des Verfahrensmangels nach Erhebung der Aufhebungsklage, hilfsweise mindestens innerhalb der Revisionsfrist von einem Monat gemäß § 74 ArbGG. Im Streitfall hätten die Kläger die Verfahrensrüge spätestens im Oktober 1987 erheben müssen, nachdem der Schiedsspruch im September 1987 zugestellt worden ist. Das haben die Kläger versäumt. Erstmals der Schriftsatz vom 30./31. Dezember 1987 enthält – wenn überhaupt – eine Verfahrensrüge. In der Aufhebungsklage vom 3./4. September 1987 findet sich lediglich der Satz, die Generalprobe hätte auch am Vormittag des Premierentages stattfinden können. Diese Bemerkung genügt nicht den Anforderungen an eine Verfahrensrüge nach § 286 ZPO.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.

Unterschriften

Dr. Röhsler, Dr. Jobs, Dörner, E. Schmidt, H. Schmidt

Fundstellen

Haufe-Index 841053

BAGE, 348

RdA 1990, 316