In Satz 2 der Protokollerklärung zu § 27 TV-L (Zusatzurlaub) ist klargestellt, dass Unterbrechungen durch Arbeitsbefreiung, Freizeitausgleich, bezahlten Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit in den Grenzen der Entgeltfortzahlung nach § 22 unschädlich sind, und damit auch bei solchen Unterbrechungen der tatsächlich geleisteten Schichtarbeit noch "ständige Wechselschichtarbeit" vorliegt.
Zunächst war fraglich, ob diese Regelung nur hinsichtlich des Anspruchs auf Zusatzurlaub Wirkung entfaltet oder auch für den Anspruch auf die Wechselschichtzulage nach § 8 gilt. Zu der bis 31.10.2006 gültigen Tarifregelung in § 33a BAT hatte das BAG noch entschieden, dass es unschädlich sei, wenn die/der Beschäftigte die Früh- oder Spätschicht wegen Urlaub oder Krankheit nicht geleistet hat. Die Nachtschichtstunden mussten nach BAT jedoch tatsächlich geleistet sein.
Das BAG hatte in seinem Urteil vom 24.9.2008 im Rahmen eines sog. obiter dictum [lat. nebenbei Gesagten] diesbezüglich eine Rechtsprechungsänderung angedeutet. § 8 Abs. 5 TVöD (inhaltsgleich mit § 8 Abs. 7 TV-L)enthalte einen von § 33a BAT abweichenden Wortlaut und verlange insgesamt die "Leistung" der Wechselschichtarbeit. Es spreche viel dafür, dass die Entscheidung, wonach der Ausfall einer Schicht wegen Urlaub oder Krankheit für den Anspruch auf Wechselschichtzulage unschädlich sei, "nicht mehr so ergehen" könne. In der Folge hatten mehrere Landesarbeitsgerichte einen Anspruch auf Weiterzahlung der Schichtzulage während des Urlaubs abgelehnt. Voraussetzung für die Schichtzulage sei, dass der Mitarbeiter während der fraglichen Zeit tatsächlich im Schichtdienst arbeite. Die Schichtzulage sei eine Entschädigung für Störungen im Lebensrhythmus eines Beschäftigten. Während des Urlaubs bestehe diese besondere Belastung jedoch nicht, sodass für eine Weiterzahlung keine Veranlassung bestehe.
Mit Urteil vom 24.3.2010 hat das BAG – im Gegensatz zur Vorinstanz – entschieden, dass die Zulage für ständige Wechselschichtarbeit auch zu zahlen ist, wenn die für den Zulagenanspruch geforderten Schichten nur wegen Urlaub oder aus anderen in § 21 TV-L genannten Gründen nicht geleistet werden.
Damit besteht Anspruch auf die Wechselschichtzulage auch dann, wenn die geforderte Schichtart (Früh-, Spät- oder die Nachtschicht) wegen
- Urlaub, Zusatzurlaub
- Arbeitsunfähigkeit während des Entgeltfortzahlungszeitraums bis zu 6 Wochen nach § 22 Abs. 1
nicht geleistet wurden.
Entscheidend ist, ob der Beschäftigte ohne die Freistellung die geforderten Schichten geleistet hätte. Es gilt das sog. Entgeltausfallprinzip. Der Beschäftigte erhält das Tabellenentgelt und die Zulagen, die ohne die Freistellung zu zahlen wären.
Den tariflichen Regelungen im TV-L lässt sich nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit ein Abweichen von den Bestimmungen des Bundesurlaubsgesetzes (BUrlG) oder des Entgeltfortzahlungsgesetzes (EFZG) zulasten der Beschäftigten entnehmen. Die Rechtslage hat sich insoweit gegenüber der früheren tariflichen Regelung des BAT verändert. Ständige Wechselschicht-/Schichtarbeit wirkt erheblich auf den Lebensrhythmus des Beschäftigten ein. Diese Erschwernisse kommen – so die Auffassung des BAG – bei ständig Wechselschichtarbeit/ständig Schichtarbeit Leistenden auch dann "auf Dauer" in Betracht, wenn die Arbeit allein aufgrund von Urlaub oder Krankheit vorübergehend nicht erbracht wird. Diese Belastung wird durch die monatliche Zulage ausgeglichen.
Eine Erzieherin ist in einer heilpädagogischen Einrichtung in Wechselschicht tätig. Von Mitte August bis Ende September befindet sich die Beschäftigte in Erholungsurlaub, sodass sie erst nach mehr als einem Monat wieder Nachtschicht tatsächlichleistet.
Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 TV-L reicht es für den Anspruch auf Wechselschichtzulage aus, wenn die Beschäftigte "durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen" wird. Leistet die Beschäftigte – trotz der längeren Abwesenheit – "durchschnittlich" längstens nach Ablauf eines Monats wieder Nachtschicht, so sind die Voraussetzungen für die Wechselschichtzulage erfüllt.
Wird die Beschäftigte jedoch aufgrund einer längeren Abwesenheit wegen Urlaub oder Krankheit nicht mehr "durchschnittlich längstens nach einem Monat" erneut zur Nachtschicht herangezogen, besteht dennoch Anspruch auf Wechselschichtzulage, wenn die Beschäftigte ohne die urlaubs-/krankheitsbedingte Freistellung durchschnittlich längstens nach Ablauf eines Monats erneut zur Nachtschicht herangezogen worden wäre.
In der Praxis müssen aufgrund dieser Entscheidung die Beschäftigten auch bei einer bekannten, längeren Abwesenheitszeit aufgrund Urlaub oder Krankheit fiktiv in den Dienstplan eingeteilt werden. Nur so kann festgestellt werden, wie der Beschäftigte ohne den Urlaub oder die Krankheit gearbeitet hätte.
Es muss sich
- entweder aus einer generellen Schichtplanung ergeben, in welchem Rhythmus die Beschäftigten in den jeweiligen Schichten eingesetzt werden, sodass eine ver...