BAG Urteil vom 08.07.1998 - 10 AZR 274/97 | TVöD Office Krankenhaus Professional | Öffentlicher Dienst

Leitsatz (redaktionell)

1. Betreibt ein Verleiher trotz des gesetzlichen Verbots nach § 12 a AFG a.F. (jetzt Art. 1 § 1 b AÜG) Arbeitnehmerüberlassung an einen Betrieb des Baugewerbes, ohne die nach Art. 1 § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zu besitzen, gilt nach Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem entleihenden Baubetrieb und dem Leiharbeitnehmer als zustandegekommen.

2. Diese Rechtsfolge wird durch das grundsätzliche Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes (Art. 1 § 1 b AÜG) nicht ausgeschlossen.

3. Der Entleiher ist daher verpflichtet, für die überlassenen Leiharbeitnehmer Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes abzuführen.

Verfahrensgang

Hessisches LAG (Entscheidung vom 26.11.1996; Aktenzeichen 15 Sa 1749/92)

ArbG Wiesbaden (Entscheidung vom 16.09.1992; Aktenzeichen 7 Ca 2762/91)

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von Sozialkassenbeiträgen.

Die Klägerin ist die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes (im folgenden: ZVK). Sie ist als gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes nach näherer tariflicher Maßgabe die Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes. Die ZVK hat die Beklagte aus dem allgemeinverbindlichen Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 12. November 1986 auf Zahlung der tarifvertraglichen Beiträge für den Zeitraum vom 1. August 1987 bis zum 30. September 1988 für gewerbliche Arbeitnehmer in Anspruch genommen, die im Betrieb der Beklagten beschäftigt waren und in einem Arbietsverhältnis zur Fa. W standen.

Die Beklagte unterhält einen Baubetrieb, der dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV unterfällt. Für ihre Stammarbeitnehmer hat sie jeweils Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes an die ZVK abgeführt. Die Beklagte stand seit 1986 in Geschäftsbeziehungen zu der Fa. W . Die Fa. W stellte Arbeitnehmer ein, die auch auf Baustellen der Beklagten eingesetzt wurden. Diese Arbeitnehmer besaßen Handwerkszeug, welches zur Ausführung von Maurer- und Schalungsarbeiten erforderlich war. Die Fa. W war nicht im Besitz einer Erlaubnis, Arbeitskräfte zu verleihen.

Wegen Verstoßes gegen § 16 Abs. 1 Nr. 1 a AÜG wurden der Geschäftsführer der Beklagten und die Beklagte durch Urteil des Amtsgerichts Waiblingen vom 27. Mai 1992 zu Geldbußen in Höhe von 12.000,00 DM und 6.000,00 DM verurteilt. Das Amtsgericht sah es als erwiesen an, daß die Beklagte in der Zeit zwischen dem 28. Juni 1986 und dem 24. September 1988 Arbeiter der Fa. W an insgesamt über 12.000 Stunden illegal beschäftigte. Die hiergegen eingelegten Rechtsbeschwerden wurden 1993 durch Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart verworfen.

Die ZVK behauptet, die Fa. W , die weder über einen eigenen Bauhof noch über die notwendigen Maschinen verfüge, habe der Beklagten aufgrund mündlicher Abreden im Klagezeitraum die Arbeitnehmer Anto A , Marco A , Milorad P und Murat S für deren Baustellen zur Verfügung gestellt. Diese Arbeitnehmer hätten dort zusammen mit den Arbeitnehmern der Beklagten gearbeitet, wobei die Arbeitsanweisungen ausschließlich durch die Beklagte erteilt worden seien. Die Fa. W habe keine Vorarbeiter auf den Baustellen der Beklagten beschäftigt, vielmehr seien die Arbeitnehmer von den Vorarbeitern der Beklagten überwacht, kontrolliert und nach ihren Arbeitsplanungen eingesetzt worden. Die Vorarbeiter hätten die von diesen Arbeitnehmern geleisteten Stunden aufgeschrieben, die dann von der Fa. W der Beklagten in Rechnung gestellt wurden. Aus den Rechnungen ergebe sich, daß diese Arbeitnehmer in der Zeit vom 1. August bis zum 21. Dezember 1987 an 143 Arbeitstagen insgesamt 3.403,40 Stunden und in der Zeit vom 1. Januar bis zum 24. September 1988 insgesamt 4.937 Stunden gearbeitet hätten.

Die ZVK hat die Beklagte mit ihrer Klage vom 11. September 1991 zunächst auf Zahlung von 45.943,87 DM in Anspruch genommen. Diesen Betrag, den sie mit vorgerichtlicher Beitragsnachforderung vom 21. August 1991 geltend gemacht hatte, hat sie aus der behaupteten Gesamtstundenzahl mit einem angenommenen Bruttostundenlohn von 25,00 DM bei einem Beitragssatz von 22 % berechnet. Hinsichtlich eines Betrages in Höhe von zunächst 10.878,05 DM und weiteren 1.131,95 DM hat sie wegen der Verrechnung mit Gegenforderungen der Beklagten die Erledigung der Hauptsache erklärt und erstinstanzlich beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 33.933,87 DM zu zahlen.

Zweitinstanzlich hat die ZVK nach Teilklagerücknahme im übrigen mit Zustimmung der Beklagten noch folgende Beträge geltend gemacht:

für die Zeit vom 1. August bis zum 21. Dezember 1987: 22 % von 3.403,40 Stunden x 17,40 DM = 59.219,16 DM Bruttolohn = 13.028,22 DM Beiträge.

Für die Zeit vom 1. Januar bis zum 31. August 1988: 22 % von 4.937,00 Stunden x 17,40 DM = 85.903,80 DM Bruttolohn = 18.898,84 DM Beiträge.

Insgesamt: 31.927,06 DM.

Den Stundenlohn in Höhe von 17,40 DM hat die ZVK als Mittelwert auf der Grundlage behauptetermaßen ermittelter und von der Beklagten gegenüber dem Landesarbeitsamt eingeräumter Stundenlöhne in Höhe von 16,50 DM bzw. 18,30 DM errechnet.

Die ZVK hat die Hauptsache (31.927,06 DM) dann wegen weiterer Verrechnung mit Gegenansprüchen der Beklagten für erledigt erklärt und zuletzt beantragt,

festzustellen, daß der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, die Arbeitnehmer der Fa. W seien nicht in ihre Arbeitskolonnen integriert worden. Vielmehr seien diese Arbeitnehmer auf denselben Baustellen in anderen Abschnitten und Gewerken beschäftigt gewesen und hätten erteilte Subunternehmeraufträge in eigener Zuständigkeit und Verantwortlichkeit ausgeführt. Sie habe dem Vorarbeiter der Fa. W regelmäßig nur projektbezogene Anweisungen erteilt, jedoch nie Einfluß auf die Ausführung der Arbeiten genommen. Als Vorarbeiter der Fa. W sei beispielsweise Anto A tätig gewesen.

Zur Berechnung des Klageanspruchs hat die Beklagte die Ansicht vertreten, die Klage sei unsubstantiiert.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der ZVK zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die ZVK ihren zweitinstanzlichen Feststellungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des berufungsgerichtlichen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung.

Die Beklagte war zur streitgegenständlichen Beitragszahlung an die ZVK verpflichtet, wenn ihr die im einzelnen benannten Arbeiter von der Fa. W zur Arbeitsleistung im Sinne des AÜG überlassen worden sind. Das wird das Landesarbeitsgericht noch festzustellen haben.

I. Das Landesarbeitsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt, die Zahlungsklage der ZVK sei ursprünglich nicht begründet gewesen, da ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und den ihr von der Fa. W zur Verfügung gestellten Arbeitnehmern nicht zustande gekommen sei. Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG sei im Hinblick auf § 12 a AFG nicht anwendbar.

Diese Ausführungen halten der revisionsgerichtlichen Überprüfung nicht stand.

II. Die ZVK hatte gegen die Beklagte die geltend gemachten Beitragsansprüche, wenn zwischen der Beklagten und der Fa. W hinsichtlich der genannten Arbeitnehmer Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen hat. Nach Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG galt dann ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten als Entleiherin und den Leiharbeitnehmern als zustande gekommen. Diese Rechtsfolge wird durch das grundsätzliche Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe (§ 12 a AFG) nicht ausgeschlossen.

1. Der Rechtsstreit ist von der ZVK für erledigt erklärt worden. Die Beklagte hat dieser Erklärung widersprochen. Es ist daher nicht nach § 91 a Abs. 1 ZPO durch Beschluß über die Kosten zu entscheiden, sondern über den Antrag auf Feststellung, daß die Hauptsache erledigt ist, zu erkennen. Diese Klageänderung in eine Feststellungsklage ist gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Liegen erledigende Tatsachen vor und war die Klage zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet, ist die Feststellungsklage begründet (BAG Urteil vom 5. September 1995 - 9 AZR 718/93 - BAGE 80, 380 = AP Nr. 67 zu § 74 HGB; BGH Urteil vom 27. Februar 1992 - I ZR 35/90 - NJW 1992, 2235; Thomas/Putzo, ZPO, 21. Aufl., § 91 a Rz 33).

2. Die Klage der ZVK war zulässig. Sie enthielt die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die ZVK hat für zwei genau bestimmte Zeiträume angegeben, wie viele Stunden die von der Fa. W eingestellten Arbeitnehmer insgesamt auf Baustellen der Beklagten gearbeitet haben sollen. Damit kann der Umfang der Rechtskraft des Urteils gemäß § 322 Abs. 1 ZPO ermittelt werden.

3. Die Klage war zum Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses auch begründet, wenn die Gestellung von Arbeitnehmern der Fa. W an die Beklagte als Arbeitnehmerüberlassung anzusehen ist; die Beklagte ist dann - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - als Arbeitgeberin der betroffenen Arbeitnehmer zu behandeln und hatte daher die von der ZVK geltend gemachten Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes abzuführen.

a) Ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Sozialkassenbeiträge wegen der Tätigkeit der von der Fa. W überlassenen, auf den Baustellen der Beklagten eingesetzten, Arbeitnehmer aus § 24 Abs. 1 des mit Wirkung vom 1. Januar 1987 allgemeinverbindlichen Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 12. November 1986 ist entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil zwischen diesen Arbeitnehmern und der Beklagten im Hinblick auf § 12 a AFG kein Arbeitsverhältnis zustandekommen konnte.

Auszugehen ist von der Grundregel des Art. 1 § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG, wonach ein Arbeitsverhältnis zwischen einem Entleiher und einem Leiharbeitnehmer als zustande gekommen gilt, wenn der Arbeitsvertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG sind u. a. Verträge zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher einem Dritten, dem Entleiher, Leiharbeitnehmer gewerbsmäßig zur Arbeitsleistung überläßt, ohne die dazu nach Art. 1 § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zu besitzen.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wird Art. 1 § 10 Abs. 1 AÜG durch § 12 a AFG (in der für den Klagezeitraum geltenden Fassung) nicht ausgeschlossen.

Der durch Gesetz zur Konsolidierung der Arbeitsförderung vom 22. Dezember 1981 (BGBl. I S. 1497) mit Wirkung vom 1. Januar 1982 in das AFG eingefügte § 12 a, der durch Gesetz vom 20. September 1994 (BGBl. I S. 2456) novelliert und durch Gesetz vom 24. März 1997 (BGBl. I S. 594, 714) als § 1 b in Art. 1 AÜG eingefügt worden ist, lautete in der für den Klagezeitraum geltenden Fassung:

"§ 12 a

Gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, ist unzulässig."

Durch diese Vorschrift wird die gewerbsmäßige Überlassung von gewerblichen Arbeitern in Betriebe des Baugewerbes untersagt. Der Vorschrift ist aber nicht zu entnehmen, daß Art. 1 §§ 9 Nr. 1 und 10 Abs. 1 AÜG nicht gelten sollen, soweit Arbeitnehmerüberlassung stattfindet und der Verleiher keine Erlaubnis im Sinne des § 1 AÜG hat. Auch der Sinn und Zweck des § 12 a AFG a.F. sprechen nicht dafür, daß bei Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes durch einen nicht im Besitz einer Erlaubnis befindlichen Verleiher eine Anwendung des Art. 1 §§ 9 Nr. 1 und 10 Abs. 1 AÜG ausgeschlossen sein soll. Im Regierungsentwurf zu § 12 a AFG ist die Neuregelung damit begründet, daß im Baugewerbe die Zulassung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung die Ordnung dieses Teilarbeitsmarktes und die soziale Sicherheit eines Teiles der dort Beschäftigten gefährde. Dabei ist hervorgehoben, daß die Leiharbeitnehmer wegen der Nichtanwendbarkeit der Tarifverträge des Baugewerbes keine Leistungen von den Sozialkassen der Bauwirtschaft, der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse und der Zusatzversorgungskasse, erhalten (BT-Drucksache 9/846 S. 35; BVerfG Beschluß vom 6. Oktober 1987 - 1 BvR 1086/82 - u. a. BVerfGE 77, 84 = EzA Nr. 1 zu § 12 a AFG). Es würde daher dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, § 12 a AFG dahin zu verstehen, auch die dem Schutz der Leiharbeitnehmer dienenden Vorschriften des AÜG seien unanwendbar. Für dieses Ergebnis spricht weiter, daß, soweit auch im Baugewerbe Arbeitnehmerüberlassung möglich und zulässig ist, z. B. von Baufirmen untereinander oder hinsichtlich der Angestellten, die Vorschriften des AÜG uneingeschränkt Anwendung finden. Auch in der Literatur wird überwiegend davon ausgegangen, daß bei Fehlen der Erlaubnis nach Art.1 § 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer zustande kommt (GK-AFG/Rademacher, Stand November 1997, § 12 a Rz 30; Hennig/Kühl/Heuer/Henke, AFG, Stand Juli 1998, § 12 a Rz 17; Knigge/Ketelsen/Marschall/Wittrock, AFG, 2. Aufl., § 12 a Anm. 9; Kasseler Handbuch/Düwell, 4.5 Rz 252).

Da die Fa. W über keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügte, kann dahinstehen, ob bei bestehender Erlaubnis im Falle der unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung in Betriebe des Baugewerbes § 10 Abs. 1 AÜG entsprechend anzuwenden wäre (Schüren, AÜG, § 1 Rz 424 ff.; Becker/Wulfgramm, AÜG, 3. Aufl., Art. I § 1 Rz 98).

c) Die Klage der ZVK ist auch schlüssig. Nach allgemeinen Grundsätzen ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs dann schlüssig, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Für eine Klage, mit der die ZVK einen Arbeitgeber nach Maßgabe der Sozialkassentarifverträge in Anspruch nimmt, bedeutet das, daß die ZVK Tatsachen vortragen muß, die den geltend gemachten Betrag aus der Summe der Bruttolöhne aller von dem Tarifvertrag erfaßten Arbeitnehmer des Betriebes begründet.

Entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ist der Sachvortrag der ZVK zum Umfang der Tätigkeit der von der Fa. W überlassenen Arbeitnehmer schlüssig. Die ZVK hat die auf Ermittlungen des Arbeitsamtes gestützte Behauptung aufgestellt, daß die von der Fa. W eingestellten Arbeitnehmer insgesamt im Klagezeitraum die geltend gemachten Arbeitsstunden bei der Beklagten abgeleistet haben. Wenn das Landesarbeitsgericht diese Tatsache neben den behaupteten Voraussetzungen der Arbeitnehmerüberlassung als erwiesen ansieht, steht fest, daß der Beitragsanspruch entstanden ist. Der Anspruch ist auch hinsichtlich der Höhe schlüssig dargetan. Die ZVK kann in Ermangelung konkreter Auskünfte auf der Grundlage der ermittelten durchschnittlich gezahlten Löhne von einem Stundenlohn in Höhe von 17,40 DM ausgehen (Senatsurteil vom 11. Juni 1997 - 10 AZR 525/96 - AP Nr. 200 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau).

Der Anspruch der ZVK ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht verjährt. Beitragsforderungen der ZVK verjähren gemäß § 197 BGB nach vier Jahren (Senatsurteil vom 11. Juni 1997 - 10 AZR 525/96 - aaO). Die Klage wurde im September 1991 erhoben. Damit sind auch die Beitragszahlungen für das Jahr 1987 rechtzeitig geltend gemacht worden.

4. Das Landesarbeitsgericht hat - aus seiner Sicht konsequent - keine Feststellungen dazu getroffen, ob es sich bei der Zurverfügungstellung der gewerblichen Arbeitnehmer der Fa. W an die Beklagte um Arbeitnehmerüberlassung gehandelt hat, oder ob ein Werkvertrag zwischen der Beklagten und der Fa. W vorlag. Darauf kommt es aber entscheidend an. Lag Arbeitnehmerüberlassung vor, war die Beklagte nach den obigen Ausführungen verpflichtet, die Sozialkassenbeiträge an die ZVK zu zahlen. Ist dagegen ein Werkvertrag abgeschlossen worden, war die Klage unbegründet.

a) Das Landesarbeitsgericht hat daher Feststellungen darüber zu treffen, ob Arbeitnehmerüberlassung vorlag oder nicht. Eine abschließende Entscheidung hierüber ist dem Senat mangels Feststellung der hierfür erforderlichen Tatsachen nicht möglich. Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

b) Für die Beurteilung, ob Arbeitnehmerüberlassung oder werkvertragliche Beziehungen zwischen der Fa. W und der Beklagten vorlagen, ist davon auszugehen, daß Arbeitnehmerüberlassung dadurch gekennzeichnet ist, daß dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die er seinen Vorstellungen und Zielen gemäß in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen kann. Die entliehenen Arbeitnehmer sind vollständig in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen durch. Die Vertragspflicht des Entleihers beschränkt sich auf die Auswahl der Arbeitnehmer; sie endet, sobald er dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt hat. Im Gegensatz dazu wird bei einem Werk- oder Dienstvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Dieser organisiert die zur Erreichung des wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Die eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen als Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis (vgl. BAG Urteile vom 3. Dezember 1997 - 7 AZR 764/96 - zur Veröffentlichung vorgesehen; vom 26. April 1995 - 7 AZR 850/94 - BAGE 80, 46 = AP Nr. 19 zu § 1 AÜG; vom 22. Juni 1994 - 7 AZR 286/93 - BAGE 77, 102, 111 = AP Nr. 16 zu § 1 AÜG, zu IV 2 a der Gründe).

Kommt das Landesarbeitsgericht nach diesen Grundsätzen zur Annahme von Arbeitnehmerüberlassung, ist mangels einer Erlaubnis der Fa. W nach § 1 AÜG ein Arbeitsverhältnis zwischen der Beklagten und den Leiharbeitnehmern anzunehmen (Art. 1 § 10 AÜG). Die Beklagte war dann zur Abführung der von der ZVK eingeforderten Beiträge verpflichtet, so daß die Erledigung der Hauptsache festzustellen ist.

III. Das Landesarbeitsgericht hat auch über die Kosten der Revision zu entscheiden.