Antidiskriminierung / 2.6.1 Stellenausschreibung

§ 11 AGG bestimmt, dass ein Arbeitsplatz nicht unter Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ausgeschrieben werden darf (s. genauer unter 4.1). Dabei werden öffentliche und betriebliche Ausschreibungen gleichermaßen erfasst. Einbezogen werden auch Stellen im Bereich der beruflichen Aus- und Weiterbildung. Wird eine Stelle unter Missachtung des Diskriminierungsverbots ausgeschrieben, liegt darin bereits ein Indiz i. S. d. § 22 AGG für eine Benachteiligung (z. B. Ausschreibung eines Arbeitsplatzes für "Krankenschwester" = unmittelbar wegen des Geschlechts, für Arbeitnehmer mit Mindestgröße 185 cm = mittelbar wegen des Geschlechts). Vergleichbar mit § 7 TzBfG wird damit aber keine allgemeine Verpflichtung zur Stellenausschreibung geschaffen. Diese Verpflichtung kann nur der Betriebsrat verlangen (§ 93 BetrVG).

Die vorstehend getroffenen Feststellungen müssen auch dann beachtet werden, wenn die Personalauswahl einem Headhunter oder Personalberater übertragen wird. Darauf hatte das BAG im Urteil vom 5.2.2004^[1] hingewiesen. Letztendlich wird man insoweit von einer Haftung des Arbeitgebers für das Handeln des externen Beraters ausgehen müssen.

Praxis-Tipp

Der Arbeitgeber sollte die von einem Dritten verfassten Stellenanzeigen im Vorfeld auf einen evtl. diskriminierenden Inhalt überprüfen.

Praxis-Tipp

Wichtig ist, dass abgelehnten Bewerbern die Unterlagen zugeschickt werden, ohne dass in den entsprechenden Briefen vertiefte Aussagen zu den Gründen der Ablehnung getroffen werden. Dies gilt auch bei telefonischen Rückfragen der Bewerber. Allerdings ist hier einschränkend zu berücksichtigen, dass nach einer Vorabentscheidung des EuGH^[2] und darauf folgendem Urteil des BAG^[3] zwar abgelehnte Stellenbewerber keinen Anspruch auf Auskunft darüber haben, wer die Stelle aus welchen Gründen bekommen hat. Jedoch kann das Schweigen des Arbeitgebers in bestimmten Konstellationen das Vorliegen einer Diskriminierung vermuten lassen und damit zu einer Beweislastumkehr zulasten des Arbeitgebers führen und einen Entschädigungsanspruch auslösen. Nach Auffassung des EuGH haben die deutschen Gerichte darüber zu wachen, dass die Auskunftsverweigerung durch den Arbeitgeber nicht die Verwirklichung der mit dem Unionsrecht verfolgten Ziele beeinträchtigt. Denn die Auskunftsverweigerung kann bei der Frage, ob eine Diskriminierung vorliegt, eine Rolle spielen. Die Gerichte müssen hierbei eine Gesamtschau vornehmen und alle Umstände des Rechtsstreits berücksichtigen. Insbesondere kann eine Intransparenz bei der Einstellung aufgrund Verweigerung jeglicher Information zum Ausgang des Bewerbungsverfahrens für eine Diskriminierung sprechen, insbesondere dann, wenn wie hier der Bewerber das Anforderungsprofil der ausgeschriebenen Stelle erfüllt und dennoch nicht eingeladen wird. In dem konkreten Fall war die Bewerberin Inhaberin eines russischen Diploms als Systemtechnik-Ingenieurin, dessen Gleichwertigkeit mit einem von einer Fachhochschule erteilten deutschen Diplom in Deutschland anerkannt wurde. Im Jahre 2006 bewarb sie sich auf eine Stellenanzeige für "eine/n erfahrene/n Softwareentwickler/-in". Ohne die Bewerberin zu einem Vorstellungsgespräch zu laden, wurde ihre Bewerbung durch ein belangloses Schreiben abgelehnt.

Wenige Tage später wurde die Stelle erneut ausgeschrieben. Die Bewerberin bewarb sich nochmal hierauf, bekam aber wieder ein Absageschreiben. Daraufhin entstand bei der Klägerin der Verdacht, die Ablehnung könne mit ihrer Herkunft, ihrem Alter oder Geschlecht im Zusammenhang stehen. Auf ihre Frage teilte ihr der Beklagte auch nicht die Gründe für die Ablehnung mit.

Bei Klagen schwerbehinderter Beschäftigter gelten regelmäßig dieselben Grundsätze. Ausnahmsweise kann sich hier jedoch aufgrund § 164 (§ 81 a. F.) Abs. 1 SGB IX ein Auskunftsanspruch ergeben, wenn der Arbeitgeber seiner Pflicht zur Beschäftigung von schwerbehinderten Menschen nach § 154 (§ 71 a. F.) SGB IX nicht ausreichend nachgekommen ist.^[4]

[1] BAG, Urteil v. 5.2.2004, 8 AZR 112/03, NZA 2004 S. 540, 544. So auch BAG, Urteil v. 23.1.2014, 8 AZR 118/13.

[2] EuGH, Urteil v. 19.4.2012, C 415/10.

[3] BAG, Urteil v. 25.4.2013, 8 AZR 287/08.

[4] BAG, Urteil v. 21.2.2013, 8 AZR 180/12.