Arbeitsausfall / 2.1 Bestehende Arbeitspflicht

Der Entgeltfortzahlungsanspruch gilt für alle Formen des Arbeitsverhältnisses ohne jede Einschränkung (Teilzeit, Befristung, geringfügige Beschäftigung etc.). Auch auf Berufsausbildungsverhältnisse finden die Regelungen bis zum Bestehen bzw. endgültigen Nichtbestehen Anwendung.^[1] Der Arbeitgeber muss berechtigt sein, die Arbeitsleistung vom Beschäftigten uneingeschränkt verlangen zu können. Der Rahmen wird durch Arbeitsschutzgesetze, Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag vorgegeben und durch die Weisung konkretisiert.

Allerdings gibt es auch innerhalb eines Arbeitsverhältnisses Zeiten, in denen die Pflicht zur Arbeitsleistung suspendiert ist. So ist eine Entgeltfortzahlung wegen Annahmeverzug ausgeschlossen, wenn sich der Beschäftigte im Urlaub befindet, Zeitausgleich nimmt oder arbeitsunfähig ist.^[2] In diesem Zeitraum wird dem Beschäftigten die Arbeitsleistung vorübergehend unmöglich bzw. der Arbeitgeber kann sie nicht fordern, was nach § 297 BGB einen Entgeltanspruch des Beschäftigten ausschließt. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber den Urlaub anordnet, ohne dass ein entgegenstehender Urlaubswunsch des Arbeitnehmers besteht.^[3] Ein Beschäftigter kann sich also nicht dadurch seinen Urlaubsanspruch oder sein Guthaben auf einem Arbeitskonto erhalten, indem er während eines Arbeitsausfalls von dem Urlaub oder von dem Zeitausgleich zurücktritt und etwa den Annahmeverzugslohn beansprucht.

Ein Entgeltfortzahlungsanspruch ist ebenfalls ausgeschlossen, wenn der Arbeitgeber den Beschäftigten von der Arbeitsleistung, etwa im Zuge einer Kündigung, unwiderruflich oder aufgrund einer Vereinbarung freigestellt hat. Im Gegenzug behält der Beschäftigte seinen Entgeltanspruch und muss sich dann auch nicht das in diesem Zeitraum anderweitig verdiente Entgelt entsprechend § 615 Satz 2 BGB anrechnen lassen.^[4] Dies wird bei einseitigen widerruflichen Freistellungen anders gesehen. In diesen Fällen wird aber auf das Angebot der Arbeitsleistung durch den Beschäftigten verzichtet (siehe Punkt 4).^[5]

Rechtlich besteht die Möglichkeit, ein Arbeitsverhältnis rückwirkend zu begründen oder zu beenden. Diese rechtliche Fiktion der zeitlich nachgelagerten rechtlichen Veränderung hat auch Auswirkungen auf die Arbeitsverpflichtung. Bei einem rückwirkend begründeten Arbeitsverhältnis ist es dem Arbeitgeber unmöglich, für die Vergangenheit den Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers zu erfüllen, daher kommt die Anwendung des § 615 BGB nicht infrage, da dieser ein erfüllbares Arbeitsverhältnis voraussetzt.^[6] Ein Entgeltanspruch könnte jedoch bei Verschulden entstehen (§ 326 BGB). Gleichfalls problematisch ist die rückwirkende Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Hier wird fingiert, dass für die Zeit nach dem festgelegten Ende des Arbeitsverhältnisses kein Arbeitsvertrag mehr bestanden hat, obwohl der Beschäftigte in dieser Zeit eine Beschäftigung hätte aufnehmen können. Da jedoch ein wirksames Arbeitsverhältnis Voraussetzung ist, kann auch hier kein Entgelt ab dem festgelegten Vertragsende beansprucht werden. Dies gilt zumindest für den Beendigungsgrund des § 9 KSchG.^[7] Allerdings kann die Begründung auch eine rückwirkende Beendigungsvereinbarung der Parteien tragen, da auch in diesen Fällen davon ausgegangen werden muss, dass die Abwicklung des Arbeitsvertrags insgesamt geregelt wird.

Vereinbaren Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder Arbeitgeber und Betriebsrat wirksam Kurzarbeit, um einem erheblichen Arbeitsausfall zu begegnen, werden die gegenseitigen Hauptleistungspflichten im Umfang der Kurzarbeit aufgehoben. Mangels bestehender Arbeitspflicht kann ein Annahmeverzug nicht eintreten. Die dadurch für den Arbeitnehmer entstehenden finanziellen Nachteile sollen durch Kurzarbeitergeld abgemildert werden. Dementsprechend setzt der Anspruch auf Kurzarbeitergeld gemäß § 95 Satz 1 Nr. 1 SGB III voraus, dass ein erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall vorliegt. Dies gilt auch, wenn der Beschäftigte während der Kurzarbeit erkrankt. Besonderheiten gelten lediglich, wenn der Beschäftigte vor dem Beginn der Kurzarbeit arbeitsunfähig erkrankt war.^[8]

[1] BAG, Urteil v. 13.7.2006, 8 AZR 382/05; BAG, Urteil v. 23.9.2004, 6 AZR 519/03.

[2] Vgl. BAG, Urteil v. 23.1.2001, 9 AZR 26/00; BAG, Urteil v. 19.5.2021, 5 AZR 420/20.

[3] BAG, Urteil v. 23.1.2001, 9 AZR 26/00; vgl. BAG, Urteil v. 21.5.2019, 9 AZR 579/16.

[4] BAG, Urteil v. 19.3.2002, 9 AZR 16/01; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 23.4.2009, 11 Sa 751/08.

[5] BAG, Urteil v. 15.5.2013, 5 AZR 130/12.

[6] BAG, Urteil v. 19.8.2015, 5 AZR 975/13.

[7] BAG, Urteil v. 24.6.2015, 5 AZR 462/14.

[8] BAG, Urteil v. 5.12.2023, 9 AZR 364/22.