Der Arbeitgeber kann versuchen, den Betrieb auch ohne die streikenden Arbeitnehmer aufrechtzuerhalten (Strategie der offenen Tür). Arbeitswilligen hat er nach den Grundsätzen des Beschäftigungs- und Entgeltrisikos im Arbeitskampf die Vergütung zu zahlen, es sei denn, der Arbeitgeber kann nachweisen, dass die Beschäftigung ihm unmöglich wäre oder zwar möglich, aber wirtschaftlich unzumutbar.[1] Dabei wird der Arbeitgeber versuchen, durch Umorganisation den Betrieb fortzuführen; d. h. er wird die ausfallenden Arbeiten an Dritte vergeben oder mithilfe von arbeitswilligen, evtl. auch von neu eingestellten Beschäftigten versuchen, den Betrieb wenigstens teilweise aufrechtzuerhalten. Die Zuweisung von Tätigkeiten an arbeitswillige Beschäftigte hat allerdings die Grenzen des Direktionsrechts zu wahren.
Eine arbeitskampfbedingte Unmöglichkeit der Weiterbeschäftigung kann sich auch ergeben, wenn der Zugang zum Betrieb durch Streikposten verwehrt ist und der Arbeitgeber hiergegen nicht vorgeht, obwohl dieses von ihm erwartet werden kann. Allerdings ist er nicht verpflichtet, eine rechtswidrige Blockade des Betriebs etwa gewaltsam zu brechen.[2]
Der Einsatz von Leiharbeitern durch einen bestreikten Arbeitgeber ist während eines rechtmäßigen Streiks nach § 11 Abs. 5 Satz 1 AÜG unzulässig. Dies gilt nicht, wenn der Entleiher (also der bestreikte Arbeitgeber) sicherstellt, dass die Leiharbeitnehmer keine Tätigkeiten übernehmen, die bisher von streikenden Arbeitnehmern erledigt wurden, oder zu erledigen sind, weil der ursprüngliche Stelleninhaber streikbedingt versetzt worden ist. Zudem ist ein Leiharbeitnehmer nicht verpflichtet, bei einem Entleiher tätig zu sein, soweit dieser durch einen Arbeitskampf unmittelbar betroffen ist. Der Verleiher muss im Falle eines Arbeitskampfs den Leiharbeitnehmer auf sein Recht, die Arbeitsleistung zu verweigern, hinweisen, § 11 Abs. 5 Satz 4 AÜG.[3]
Das BVerfG hat eine gegen § 11 Abs. 5 AÜG gerichtete Verfassungsbeschwerde abgewiesen. Die Beeinträchtigung des Arbeitgebers sei verhältnismäßig und zumutbar. Die Sicherung von sozial angemessenen Arbeitsverhältnissen von Leiharbeitnehmern und die Sicherung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie rechtfertigen den Eingriff. Zudem sieht das BVerfG ansonsten eine Kräfteverschiebung zulasten der Gewerkschaft. Für den Beibehalt der Kampfparität zwischen den Tarifvertragsparteien sei das Verbot des Einsatzes von Leiharbeitnehmern notwendig.[4]
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