Bernhard Steuerer, Stefan Seitz
Häufig wird bei Abschluss eines Auflösungsvertrags eine Vereinbarung über die unwiderrufliche (oder auch widerrufliche) Freistellung des Arbeitnehmers unter Fortzahlung der Vergütung und Anrechnung von Urlaubs- und Freizeitausgleichsansprüchen bis zum Ablauf der Kündigungsfrist vereinbart. Wird nicht ausdrücklich geregelt, dass Urlaubsansprüche auf die Freistellung angerechnet werden, ist bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Urlaub gesondert nach § 7 Abs. 4 BUrlG abzugelten.
Nach dem Urteil des BSG vom 24.9.2008 bleibt ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestehen, wenn Arbeitnehmer und Arbeitgeber einen Auflösungsvertrag mit unwiderruflicher Freistellung vereinbaren. Für den Fall der widerruflichen Freistellung muss jedoch der Urlaub extra geregelt werden, weil in Zeiten einer einseitigen Freistellung der Arbeitnehmer nicht in den Urlaub gehen kann, sondern sich zur Arbeit bereithalten muss. In solchen Fällen bietet sich an, dem Arbeitnehmer zunächst den Urlaub konkret zu gewähren und für die Zeit danach die widerrufliche Freistellung zu vereinbaren. Denn es muss immer an den Fall gedacht werden, dass der Arbeitnehmer seinen Urlaub infolge Krankheit nicht nehmen kann. Sollte dies der Fall sein, kann dem Arbeitnehmer nach seiner Gesundung der Urlaub gewährt und ggf. sogar zugewiesen werden.
Problematisch ist die Formulierung, dass das Anstellungsverhältnis bis zum Beendigungszeitpunkt "vertrags-/oder ordnungsgemäß abgewickelt und abgerechnet" wird, wenn unregelmäßige Gehaltsbestandsteile, insbes. auch Erfolgsprovisionen vereinbart sind oder eine Gehaltserhöhung im Zeitraum bis zum rechtlichen Ende anstehen würde.
Um künftigen Streit zu vermeiden, sollte in solchen Fällen das für die Dauer der Freistellung zu zahlende Gehalt konkret benannt werden.
Erkrankt der Arbeitnehmer im Freistellungszeitraum, kann der Urlaub nicht genommen werden – er ist abzugelten.
Nach der Rechtsprechung des BAG wird ein Anspruch auf Arbeitszeitausgleich bereits durch die Freistellung von der Arbeitspflicht erfüllt. Der Arbeitnehmer ist in diesem Falle nicht mehr verpflichtet, im Freistellungszeitraum die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Er kann über diesen Zeitraum frei verfügen, ohne dass die Pflicht des Arbeitgebers zur Zahlung der entsprechenden Vergütung entfällt. Eine nachträglich eintretende krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit im Freistellungszeitraum macht damit die Erfüllung des Ausgleichsanspruchs nicht hinfällig. Diese Rechtsprechung gilt generell für alle Fälle einer dienstplanmäßigen Freistellung oder auch bei einer Arbeitsbefreiung zum Zwecke eines Überstundenausgleichs oder eines Ausgleichs für geleistete Bereitschaftsdienste oder Rufbereitschaften oder dergleichen.
Eine Ausnahme von dem Grundsatz, nach dem die Nutzungsmöglichkeit arbeitsfreier Zeiten in die Risikosphäre des Arbeitnehmers fällt, ist nur für Fälle anzunehmen, in denen eine tarifvertragliche oder gesetzliche Regelung mit dem Freizeitausgleich die Verschaffung einer zu Erholungszwecken nutzbaren arbeitsfreien Zeit sicherstellt und dazu dem Arbeitgeber bei einer zuvor erfolgten Festlegung der freien Arbeitstage das Risiko dieser Nutzungsmöglichkeit zuweist. Solche Ausnahmefälle enthält § 9 BUrlG.
Die Parteien schließen am 27.8. einen Auflösungsvertrag, nach dem das Arbeitsverhältnis zum Ablauf des 30.9. endet. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt.
Ziff. 3 des Vertrags lautet:
"Herr A ist ab seiner Gesundung unter Vergütungsfortzahlung freigestellt. Noch vorhandene und bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses entstehende Urlaubsansprüche und Freizeitguthaben (Überstunden) gelten im Gegenzug als in Natura eingebracht und werden nicht zusätzlich separat abgegolten."
Der Arbeitnehmer bleibt ohne Unterbrechung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses arbeitsunfähig erkrankt.
Der Arbeitgeber leistet zwar Urlaubsabgeltung, aber keinen Ausgleich für das Arbeitszeitguthaben.
Hier hatte der Arbeitnehmer keine Möglichkeit, arbeitsfreie Zeiten zu nutzen, weil er am Stück arbeitsunfähig krank war. Das LAG Rheinland-Pfalz nahm eine Auslegung (§§ 133, 157 BGB) der getroffenen Vereinbarung vor und kam richtigerweise zum Ergebnis, bereits der Wortlaut der getroffenen Vereinbarung zeige, dass ein Ausgleich des Arbeitszeitguthabens nur durch eine tatsächliche Freistellung und nicht durch eine bloße, für den Fall der Gesundung abgegebene Freistellungserklärung habe erfolgen sollen. Dies ergebe sich daraus, dass das Arbeitszeitguthaben "im Gegenzug" für die Freistellung habe ausgeglichen sein sollen und nur der Ausschluss einer "zusätzlichen" finanziellen Abgeltung des Zeitguthabens vereinbart sei. Die Annahme, es habe dem Willen des Arbeitnehmers entsprochen, auf sein Arbeitszeitguthaben zu verzichten, unabhängig davon, ob er noch vor Ende des Arbeitsverhältnisses seine Arbeitsfähigkeit wiedererlange und somit überhaupt in den Genuss einer Fre...