Soll eine Privatisierung erfolgen, so erweist sich die Übernahme von Beamten als besonderes Problem.
In einer privatrechtlichen Rechtsform, z. B. einer GmbH, kann ein Beamter nicht beschäftigt werden. Der Beamte müsste aus dem Beamtenverhältnis ausscheiden und in der GmbH ein privatrechtliches Arbeitsverhältnis begründen. Damit verliert der Betroffene die beamtenrechtlichen Pensionsansprüche. Der Beamte ist in der Sozialversicherung nachzuversichern. Dies führt für den Betroffenen zu erheblichen Einbußen in der Altersversorgung.
Die beamtenrechtliche Pension orientiert sich allein an der zuletzt erreichten Besoldungsstufe, während bei Errechnung der Nachversicherung lediglich die in der Vergangenheit tatsächlich erreichte Besoldung – auch die niedrigerer Besoldungsstufen – zugrunde gelegt wird. Aufgrund des Laufbahnprinzips verdient der Beamte bei Eintritt in die Verwaltung relativ wenig. Die Besoldung steigert sich erst mit zunehmendem Lebensalter und den regelmäßigen Beförderungen.
Tatsächlich wird kaum ein Beamter bereit sein, seine beamtenrechtliche Versorgung aufzugeben. Dies selbst dann nicht, wenn die Vergütung in der GmbH attraktiv ist.
4.2.1 Übernahme in einen Zweckverband
Aus den geschilderten Gründen wird bei der Vorbereitung von Auslagerungen regelmäßig diskutiert, es müsse ein Zweckverband (z. B. §§ 2 ff. GKZ Baden-Württemberg) gegründet werden.
In einem Zweckverband, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts, können Beamtenverhältnisse begründet werden (§§ 3, 17 Abs. 1 GKZ). Zweckverbände können jedoch nur zur Erfüllung originärer kommunaler Aufgaben gebildet werden (§ 1 GKZ). Die Beteiligung privater Unternehmen an einem Zweckverband ist ausnahmsweise möglich, wenn die Erfüllung der Verbandsaufgaben dadurch gefördert wird und Gründe des öffentlichen Wohls nicht entgegenstehen (§ 2 Abs. 2 Satz 2 GKZ).
Meist wird die Lösung über eine Zweckverbandsgründung entfallen, weil damit die gesamte Zielsetzung der Privatisierung gefährdet ist:
Allein die arbeitsrechtliche Betrachtung macht dies deutlich. Selbst wenn der Zweckverband dem kommunalen Arbeitgeberverband nicht beitritt, erscheint es kaum realisierbar, den dort beschäftigten Arbeitnehmern die volle Absicherung über den BAT zu versagen, während den übernommenen Beamten die beamtenrechtliche Absicherung erhalten bleibt.
Erwogen wird häufig auch die Gründung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Dies zum Teil in der irrigen Vorstellung, eine GbR könne Beamte beschäftigen.
Kommunale Rechenzentren werden nicht selten als Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführt. Die GbR wird sodann wie eine Dienststelle einer Stadt/Kommune behandelt. Die Mitarbeiter – Beamte und Angestellte – werden dabei von Personalräten vertreten!
Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist eine Rechtsform des Privatrechts, auch wenn letztlich die einzelnen Gesellschafter aus den Arbeitsverhältnissen verpflichtet sind. Sie kann damit Beamte nicht anstellen. Die Vertretung der Mitarbeiter erfolgt zwingend durch Betriebsräte.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass das Problem der Übernahme von Beamten im Regelfall nicht über die Wahl einer bestimmten Rechtsform auf Seiten des Erwerbers gelöst werden kann.
4.2.2 Personalüberlassung, Dienstüberlassung?
Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG
Eine Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG entfällt, da das Gesetz die Übernahme von Beamten nicht erfasst.
Zudem müsste eine Rückführung des Beamten in die überlassende Einrichtung nach spätestens 12 Monaten erfolgen.
Selbst wenn die Gewerbsmäßigkeit der Arbeitnehmerüberlassung verneint wird, entstehen nach der Rechtsprechung in der GmbH/AG Arbeitsverhältnisse. Der Beamte wird also Arbeitnehmer der GmbH/AG und damit sozialversicherungspflichtig.
Dienstüberlassung
Zu erheblichen Missverständnissen in der Praxis haben Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und Bundesarbeitsgerichtes geführt, wonach Beamte oder Arbeitnehmer der Deutschen Bundesbahn – öffentlicher Dienst – zur Ausübung von Dienstleistungen an Gesellschaften des privaten Rechts, z. B. von ihr mitgetragene Busgesellschaften, überlassen werden durften.
Die Anordnung des Dienstherrn an einen Beamten, bei einer privaten Gesellschaft Dienst zu leisten, sei keine Versetzung, Abordnung oder Umsetzung, sondern betreffe die Art und Weise der Dienstausübung.
So stellen einige größere Städte – z. B. in Baden-Württemberg –, die die bisher städtische Klinik in eine GmbH übergeführt haben, in erheblichem Umfang Beamte ein, die dann aufgrund eines "Personalüberlassungsvertrages" zur Ausübung des Dienstes der Klinik-GmbH zugewiesen werden.
Beide Gerichte gehen jedoch eindeutig davon aus, dass die Versetzung oder das "Verleihen" eines Arbeitnehmers des öffentlichen Dienstes, also seine Unterstellung unter das Direktionsrecht eines anderen Arbeitgebers, unzulässig ist. Das Direktionsrecht umfasst grundsätzlich nicht die Befugnis, einen Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber zu verleihen, unter Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dem Direktionsrecht eines anderen Arbeitgebers zu unterstellen.
Eine Persona...