BAG Urteil vom 22.09.2005 - 2 AZR 366/04 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Zugangsvereitelung. Ordentliche Kündigung während der Probezeit (6 Monate). treuwidrige Vereitelung des Zugangs des Kündigungsschreibens vor Ablauf der Probezeit: Wohnungsänderung des Arbeitnehmers mit Nachsendeauftrag. fehlende Information des Arbeitgebers und Übersendung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung kurz vor Ausspruch der Kündigung noch unter alter Anschrift. Anhörung des Betriebsrats: Mitteilungspflicht bei noch fehlendem gesetzlichen Kündigungsschutz

Orientierungssatz

Der Empfänger einer Willenserklärung kann sich nach Treu und Glauben nicht auf den verspäteten Zugang der Willenserklärung berufen, wenn er die Zugangsverzögerung selbst zu vertreten hat. Er muss sich dann so behandeln lassen, als habe der Erklärende die entsprechenden Fristen gewahrt. Auch bei schweren Sorgfaltsverstößen kann der Adressat nach Treu und Glauben regelmäßig aber nur dann so behandelt werden, als habe ihn die Willenserklärung erreicht, wenn der Erklärende alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte.

Muss ein Arbeitnehmer mit dem Zugang einer Kündigung rechnen, so verletzt er die ihm obliegenden Sorgfaltspflichten erheblich, wenn er, obwohl dem Arbeitgeber seine derzeitige Anschrift nicht bekannt ist, bei der Übersendung einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung dem Arbeitgeber als Absender eine Anschrift mitteilt, unter der er tatsächlich (etwa durch Botenzustellung) nicht erreichbar ist.

Ist ein Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so zu behandeln, als sei ihm die Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zugegangen, bedarf die Kündigung nach § 90 Abs. 1 Satz 1 SGB IX nicht der Zustimmung des Integrationsamts.

Normenkette

KSchG § 1 Abs. 1; SGB IX § 90 Abs. 1 S. 1; BGB § 242

Verfahrensgang

LAG München (Urteil vom 03.02.2004; Aktenzeichen 6 Sa 947/03)

ArbG München (Urteil vom 15.07.2003; Aktenzeichen 21 Ca 18416/02)

Tenor

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 3. Februar 2004 – 6 Sa 947/03 – wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen!

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der 1961 geborene Kläger war seit 1. April 2002 bei der Beklagten zu einem monatlichen Bruttogehalt von 4.091,00 Euro tätig. In dem Anstellungsvertrag vom 10. April 2001 war als Anschrift des Klägers angegeben: K 16, 8 F. Aus dieser Wohnung war der Kläger bereits Ende März 2002 ausgezogen, blieb dort aber noch gemeldet. Am 30. März 2002 hatte er für die Zeit vom 21. Mai bis 30. September 2002 einen Nachsendeantrag an die Anschrift seiner Mutter in 8 U gestellt. Ein weiterer Nachsendeantrag für die Zeit vom 27. September 2002 bis 5. April 2003 an eine Anschrift in 8 S datiert vom 19. September 2002. Der Beklagten hatte der Kläger seine Wohnungswechsel bzw. seine geänderten Anschriften nicht bekannt gegeben.

Im September 2002 entschloss sich die Beklagte, dem Kläger noch innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zu kündigen. Am 20. September 2002 stellte der Kläger einen Antrag auf Anerkennung als Schwerbehinderter. Ein Schreiben vom 23. September 2002, mit dem das zuständige Amt den Eingang des Antrags am 20. September bestätigte, war an die Anschrift des Klägers in S… gerichtet. Dem Antrag wurde am 10. Oktober 2002 rückwirkend ab 26. September 2001 stattgegeben, wovon der Kläger die Beklagte umgehend informiert hat. Am 23. September 2002 erschien der Kläger nicht zur Arbeit. Eine am 23. September 2002 erstellte ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 23. September bis 4. Oktober 2002 lautet auf die vom Kläger im Anstellungsvertrag angegebene Adresse in F…. Auf dem Briefumschlag, mit dem der Kläger am 24. September 2002 die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung der Beklagten übersandt hat, ist ebenfalls handschriftlich als Absender die Adresse in F… angegeben. Erst die am 8. Oktober 2002 übersandte Folgebescheinigung lautet auf die neue Adresse in S….

Mit Schreiben vom 16. September 2002 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur Kündigung des Klägers an und gab als Kündigungsgrund insbesondere an, der Kläger habe nicht den erwarteten Anforderungen entsprochen und sich nicht hinreichend in das bestehende Team eingegliedert.

Mit Schreiben vom 25. September 2002 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis “fristgerecht in der Probezeit” zum 31. Oktober 2002. Das Kündigungsschreiben war an die Adresse des Klägers in F… gerichtet. Die Versuche der Beklagten, das Kündigungsschreiben dem Kläger zuzustellen, blieben zunächst erfolglos. Ein am 26. September 2002 mit der Zustellung unter der Adresse in F… beauftragter Kurierfahrer kam mit dem Vermerk zurück, unter der angegebenen Adresse sei kein Briefkasten zu finden. Daraufhin begab sich der Personalleiter der Beklagten am Abend des gleichen Tages persönlich zu der Adresse des Klägers in F…. Da auch er feststellte, dass an dem Einfamilienhaus kein Briefkasten vorhanden war und niemand zu Hause war, warf er den Briefumschlag mit der Kündigung durch ein geöffnetes Fenster im Erdgeschoss des Hauses. Ein zweites, am Nachmittag des 26. September 2002 per Einwurfeinschreiben nach F… aufgegebenes Kündigungsschreiben kam mit dem Vermerk zurück: “Empfänger/Firma unter der angegebenen Anschrift nicht zu erreichen”. Nach Eingang der zweiten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit der Adresse in S… schickte die Beklagte am 8. Oktober 2002 das Kündigungsschreiben vom 25. September 2002 dem Kläger nochmals an diese neue Adresse.

Der Kläger macht geltend, die Kündigung sei ihm wirksam erst am 9. Oktober 2002 zugegangen. Einen früheren Zugang habe er nicht vereitelt. Durch die Nachsendeaufträge habe er alles Erforderliche dafür getan, dass ihn postalische Sendungen hätten erreichen können. Die fehlerhafte Rücksendung des Einwurfeinschreibens durch die Post als nicht zustellbar könne ihm nicht angelastet werden. Die am 9. Oktober 2002 zugegangene Kündigung sei sozialwidrig und bereits wegen fehlender Zustimmung des Integrationsamts nichtig. Sie sei aber auch wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats unwirksam; diesem seien die Kündigungsgründe nicht ausreichend dargelegt worden.

Der Kläger hat beantragt:

Es wird festgestellt, dass die von der Beklagten mit Schreiben vom 25. September 2002 ausgesprochene Kündigung rechtsunwirksam ist und zwischen den Parteien auch über den 31. Oktober 2002 hinaus ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht.

Die Beklagte hat zur Stützung ihres Klageabweisungsantrags geltend gemacht, die Kündigung sei als noch in der Probezeit ausgesprochen zu betrachten. Der Kläger habe den rechtzeitigen Zugang der Kündigung treuwidrig vereitelt. Nachdem er am 19. September vom Betriebsrat erfahren habe, dass ihm eine Kündigung drohe, habe er Maßnahmen ergriffen, die den Zugang eines Kündigungsschreibens hätten verhindern sollen. Dies ergebe sich schon daraus, dass er auf dem Brief mit der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung die falsche Adresse angegeben und die Verwendung der gleichen Adresse durch die Ärztin zumindest geduldet habe. Die Botenzustellung sei allein hieran gescheitert. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, dass er für den Zeitraum, in dem der Zugang eines Kündigungsschreibens zu erwarten war, zwei Nachsendeaufträge mit unterschiedlichen Adressen gestellt habe. Die Anschrift in S… habe sie erst nach Übersendung der zweiten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung am 8. Oktober 2002 erfahren, nachdem noch der ehemalige Vermieter des Klägers ihr das ins Fenster geworfene Kündigungsschreiben zurückgesandt und dabei auf die Anschrift der Mutter des Klägers hingewiesen habe. Den verspäteten Zugang habe der Kläger allein zu vertreten. Die Kündigung sei deshalb als noch in der Probezeit ausgesprochen zu betrachten, so dass es keiner Kündigungsgründe und auch nicht der Zustimmung des Integrationsamts bedurft hätte. Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß beteiligt worden.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat sie abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis der Parteien aufgelöst.

I. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe den rechtzeitigen Zugang der Kündigung treuwidrig vereitelt. Durch die Angabe der Anschrift in F… noch auf der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom 23. September 2002 bzw. dem entsprechenden Briefumschlag habe der Kläger ein treuwidriges Verhalten mit der Tendenz zur Arglist gezeigt, zumal er aus einem Gespräch mit seinem Vorgesetzten am 20. September 2002 gewusst habe, dass er mit einer Kündigung habe rechnen müssen. Die Kündigung sei daher als noch innerhalb der sechsmonatigen Probezeit zugegangen zu betrachten und habe auch nicht der Zustimmung des Integrationsamts bedurft. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß. Die Mitteilungspflicht des Arbeitgebers in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses richte sich allein nach den Umständen, aus denen heraus der Arbeitgeber subjektiv seine Kündigungsgründe ableite.

II. Dem folgt der Senat im Ergebnis und auch weitgehend in der Begründung.

1. Es kann offen bleiben, ob die Kündigung dem Kläger erst mit der erneuten Übersendung am 9. Oktober unter der Adresse in S… oder bereits am 26. September 2002 in der Person des noch bei Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung möglicherweise als Empfangsbote anzusehenden Hauseigentümers seiner früheren Wohnung (vgl. BAG 11. November 1992 – 2 AZR 328/92 – AP BGB § 130 Nr. 18 = EzA BGB § 130 Nr. 24 mwN) zugegangen ist.

2. Jedenfalls ist dem Landesarbeitsgericht darin zu folgen, dass der Kläger den Zugang des Kündigungsschreibens “mit Tendenz zur Arglist” verhindert hat, so dass er sich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so behandeln lassen muss, als sei ihm das Kündigungsschreiben am 26. September, spätestens jedoch am 27. September 2002 zugegangen.

a) Der Empfänger einer Willenserklärung kann sich nach Treu und Glauben nicht auf den verspäteten Zugang der Willenserklärung berufen, wenn er die Zugangsverzögerung selbst zu vertreten hat. Er muss sich dann so behandeln lassen, als habe der Erklärende die entsprechenden Fristen gewahrt (BAG 25. April 1996 – 2 AZR 13/95 – BAGE 83, 73 mwN; 27. Juni 2002 – 2 AZR 382/01 – BAGE 102, 49; 7. November 2002 – 2 AZR 475/01 – BAGE 103, 277). Wer auf Grund bestehender oder angebahnter vertraglicher Beziehungen mit dem Zugang rechtserheblicher Erklärungen zu rechnen hat, muss geeignete Vorkehrungen treffen, dass ihn derartige Erklärungen auch erreichen (BGH 26. November 1997 – VIII ZR 22/97 – BGHZ 137, 205 mwN). Tut er dies nicht, so wird darin vielfach ein Verstoß gegen die durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder den Abschluss eines Vertrags begründeten Sorgfaltspflichten gegenüber seinem Partner liegen (BGH 18. Dezember 1970 – IV ZR 52/69 – VersR 1971, 262). Auch bei schweren Sorgfaltsverstößen kann der Adressat nach Treu und Glauben regelmäßig aber nur dann so behandelt werden, als habe ihn die Willenserklärung erreicht, wenn der Erklärende alles Erforderliche und ihm Zumutbare getan hat, damit seine Erklärung den Adressaten erreichen konnte.

b) Es lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen, wenn das Landesarbeitsgericht nach diesen Grundsätzen angenommen hat, der Kläger müsse sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als habe ihn das Kündigungsschreiben spätestens am 27. September 2002 erreicht.

Der Kläger hat seine ihm gegenüber der Beklagten obliegenden Sorgfaltspflichten erheblich verletzt. Dies geschah schon dadurch, dass er der Beklagten während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses nur eine Wohnung als Adresse mitgeteilt hat, unter der er tatsächlich (etwa durch Botenzustellung) nicht mehr erreichbar war. Ein noch gravierenderer Pflichtverstoß lag darin, dass der Kläger zu einem Zeitpunkt, zu dem er mit dem Zugang einer Kündigung in den nächsten Tagen rechnen musste, den von ihm verursachten Irrtum der Beklagten über seine tatsächliche Anschrift noch dadurch verstärkt hat, dass er als seine Adresse erneut die Adresse in F… angegeben hat. Nach der Verkehrssitte konnte dies nichts anderes als die Erklärung bedeuten, das Kündigungsschreiben solle ihm an der Adresse in F… zugehen. Für dieses Verhalten hat der Kläger, der nach seiner eigenen Darstellung sich im Umzug (wohl von U… nach S…) befand, keinerlei plausible Erklärung abgegeben. Dem Versorgungsamt hatte er offenbar bereits mit seinem Antrag vom 19. September 2002 die Anschrift in S… mitgeteilt. Angesichts der Gesamtumstände ist die Wertung des Landesarbeitsgerichts rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung mit der doppelten Nennung der Adresse in F… vernünftigerweise nur auf die Absicht der Täuschung der Beklagten über seine wirkliche Adresse schließen lassen konnte.

Durch die Sorgfaltspflichtverletzungen des Klägers ist auch der Zugang des Kündigungsschreibens dort, wo der Kläger tatsächlich wohnte, verhindert worden. Hätte der Kläger mit der Übersendung der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung seine richtige Adresse angegeben, so hätte die Botenzustellung und gegebenenfalls die erneute Zustellung durch den Personalleiter dort erfolgen können. Den Kläger kann es deshalb nicht entlasten, dass er bei der Post Nachsendeaufträge gestellt hatte. Diese Nachsendeaufträge wiesen im Übrigen gerade für den hier fraglichen Zeitraum auf zwei verschiedene Adressen hin und waren deshalb in besonderer Weise geeignet, fraglich erscheinen zu lassen, dass ein unter der Adresse in F… aufgegebenes Kündigungsschreiben den Kläger tatsächlich erreichte. Jedenfalls hat die Beklagte alle zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft, dem Kläger das Kündigungsschreiben zugehen zu lassen. Dass den Kläger erst das zweite Kündigungsschreiben nach seiner Darstellung am 9. Oktober 2002 erreicht hat, ist allein ihm anzulasten.

Es lässt keinen Rechtsfehler erkennen, wenn das Landesarbeitsgericht unter diesen Umständen davon ausgegangen ist, der Kläger habe den rechtzeitigen Zugang des Kündigungsschreibens vorsätzlich verhindert und sei deshalb nach Treu und Glauben so zu behandeln, als sei ihm das Kündigungsschreiben vor dem 1. Oktober 2002 zugegangen.

3. Damit unterfällt die Kündigung der Beklagten nicht dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Sie ist rechtlich als Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses (§ 1 Abs. 1 KSchG) zu behandeln und nicht nach § 1 Abs. 2 KSchG auf ihre soziale Rechtfertigung zu überprüfen. Auch die von der Beklagten gewählte Kündigungsfrist ist nicht zu beanstanden.

4. Dem Landesarbeitsgericht ist auch darin zu folgen, dass die Kündigung nicht nach § 85 SGB IX, § 134 BGB nichtig ist. Nach § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX gilt das Zustimmungserfordernis des § 85 SGB IX nicht für schwerbehinderte Menschen, deren Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate besteht. Da der Kläger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) so zu behandeln ist, als sei ihm die Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses zugegangen, bedurfte die Kündigung nicht der Zustimmung des Integrationsamts nach § 85 SGB IX. Da § 90 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB IX ausdrücklich auf den Zugang der Kündigungserklärung abstellt, gilt hier ebenfalls die einschlägige Rechtsprechung zur Zugangsvereitelung. Auch im Interesse des schwerbehinderten Menschen soll der Arbeitgeber nach dem Willen des Gesetzgebers eine Frist von sechs Monaten erhalten, innerhalb derer er sich über den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit mit entsprechendem Kündigungsschutz und Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX klar werden kann. Es ist kein rechtlicher Gesichtspunkt dafür erkennbar, dass der Gesetzgeber den Sonderkündigungsschutz nach §§ 85 ff. SGB IX auch dann eintreten lassen wollte, wenn der schwerbehinderte Mensch ihn lediglich dadurch erreicht hat, dass er den Zugang einer Kündigung in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses wider Treu und Glauben vereitelt hat.

5. Die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zur Betriebsratsanhörung lassen ebenfalls keinen revisiblen Rechtsfehler erkennen.

a) Zutreffend geht das Landesarbeitsgericht von der Senatsrechtsprechung zur Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG in den ersten sechs Monaten des Arbeitsverhältnisses aus (zuletzt 8. April 2003 – 2 AZR 515/02 – BAGE 106, 14 mwN). Danach ist hinsichtlich der Intensität der Unterrichtung des Betriebsrats über die Kündigungsgründe innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Wartezeit der beiderseitigen Überprüfung dient, ob das Arbeitsverhältnis auf Dauer fortgesetzt werden kann. Hat bei einer derartigen Kündigung der Arbeitgeber keine auf Tatsachen gestützten und demgemäß durch die Mitteilung dieser Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe, so genügt es, wenn er dem Betriebsrat seine subjektiven Wertungen mitteilt, die ihn zur Kündigung veranlassen. Jedenfalls ist die Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG subjektiv determiniert und es reicht aus, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Tatsachen und Überlegungen informiert, auf die er seine Kündigung stützen will.

b) Es ist danach revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Betriebsratsanhörung sei im vorliegenden Fall ausreichend. Die Beklagte hat dem Betriebsrat ihre subjektiven Wertungen hinsichtlich der Arbeitsleistung des Klägers und insbesondere der Zusammenarbeit mit Kolleginnen und Kollegen in hinreichendem Umfang mitgeteilt. Damit konnte sich der Betriebsrat ein Bild darüber machen, auf Grund welcher Überlegungen die Beklagte das Arbeitsverhältnis in den ersten sechs Monaten beenden wollte. Konkrete Tatsachen sind dabei nicht genannt und es ist auch nicht ersichtlich, dass konkrete Tatsachen vorlagen, die dem Betriebsrat hätten mitgeteilt werden müssen. Soweit die Revision auf einen erstinstanzlichen Hinweis Bezug nimmt, es sei dem Vorgesetzten des Klägers der Termin einer bevorstehenden Operation bekannt gewesen, ist nicht schlüssig dargelegt, weshalb diese behauptete Tatsache dem Betriebsrat hätte mitgeteilt werden müssen. Wenn die Beklagte entsprechend der subjektiv determinierten Anhörung des Betriebsrats die Arbeitsleistung des Klägers und dessen Zusammenarbeit mit den übrigen Mitarbeitern so schlecht bewertete, dass sie das Arbeitsverhältnis nicht fortsetzen wollte, so fehlt jeglicher konkrete Hinweis darauf, weshalb die Beklagte auf Grund des behaupteten kurzen Hinweises des Klägers das aus ihrer Sicht vorliegende Nichtbestehen der Probezeit beispielsweise als krankheitsbedingt hätte ansehen und einen solchen Umstand dem Betriebsrat hätte mitteilen müssen.