BAG Urteil vom 29.01.1992 - 5 AZR 518/90 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Arbeitszeitverkürzung als Belastungsausgleich bei Teilzeit- beschäftigung

Leitsatz (redaktionell)

1. Dient eine Verkürzung der wöchentlichen Arbeitszeit dem Ausgleich besonderer Belastungen, so können Teilzeitbeschäftigte einen Anspruch auf anteilige Arbeitszeitverkürzung haben.

2. Ein Anspruch auf anteilige Arbeitszeitverkürzung besteht dann nicht, wenn der Arbeitgeber nachweist, daß die besonderen Belastungen, deren Ausgleich die Arbeitszeitverkürzung dient, bei dem Teilzeitbeschäftigten auch nicht anteilig gegeben sind.

Orientierungssatz

Auslegung der TZ 311 des Manteltarifvertrages für den Norddeutschen Rundfunk vom 28.5.1983 und des Tarifvertrages auf der Grundlage der Protokollnotiz zu TZ 311 MTV, in Kraft getreten am 1.1.1988.

Normenkette

TVG § 1; BGB § 134; EWGVtr Art. 119; GG Art. 3 Abs. 1; BGB § 612 Abs. 2; BeschFG 1985 Art. 1 § 6 Abs. 2, § 2 Abs. 1, § 6 Abs. 1

Verfahrensgang

LAG Hamburg (Entscheidung vom 30.05.1990; Aktenzeichen 4 Sa 59/89)

ArbG Hamburg (Entscheidung vom 22.06.1989; Aktenzeichen 20 Ca 236/88)

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin.

Die Klägerin ist bei dem Beklagten seit 1971 beschäftigt. § 11 des Arbeitsvertrages vom 21. September 1971 lautet auszugsweise:

"Im übrigen gelten die Bestimmungen des jeweils

vom NDR angewandten Tarifvertrages und die beim

NDR geltenden Ordnungen und Richtlinien in ihrer

jeweiligen Fassung."

Aufgrund einer Ende 1976 getroffenen Vereinbarung ist die Klägerin nur noch teilzeitbeschäftigt, und zwar mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von ursprünglich 20 Stunden und ab 1. September 1989 19,25 Stunden, jeweils aufgeteilt in volle Arbeitstage. Die Klägerin arbeitet als gehobene Bild-Technikerin in der Aufnahme- und Sendezentrale Fernsehen des Beklagten. Ihre tägliche Arbeitszeit beträgt in der Regel etwa acht Stunden; die Lage der täglichen Arbeitszeit richtet sich nach dem Dienstplan. Die Klägerin kann je nach Dienstplan z.B. von 8.00 Uhr bis 17.00 Uhr, von 11.00 Uhr bis 20.30 Uhr, von 14.00 Uhr bis 23.30 Uhr oder von 16.00 Uhr bis Sendeschluß arbeiten.

Nach TZ. 311 des mit dem Beklagten abgeschlossenen Manteltarifvertrages in der Fassung vom 23. März 1983 betrug "die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ... ausschließlich der Pausen 40 Stunden". Die Protokollnotiz zu TZ. 311 lautet:

"Die Tarifpartner stimmen darin überein, daß für

Arbeitnehmer, die unter besonders erschwerten Ar-

beitsbedingungen tätig sind, eine von der regel-

mäßigen wöchentlichen Arbeitszeit abweichende

Verkürzung der tatsächlichen Arbeitszeit festge-

legt wird; dabei muß die tatsächliche wöchentli-

che Arbeitszeit mindestens auf 38 Stunden verrin-

gert werden.

Aus einer so verkürzten Arbeitszeit kann der Ar-

beitnehmer bei einem Arbeitsplatzwechsel keine

Ansprüche herleiten.

Durch Tarifvereinbarung ist festzulegen, welche

Arbeitnehmer unter besonders erschwerten Arbeits-

bedingungen tätig sind. Dabei sind Ort und Zeit

sowie Art und Weise der Arbeitsleistung zu be-

rücksichtigen."

Auf der Grundlage dieser Protokollnotiz wurde im Januar/Februar 1988 ein Tarifvertrag abgeschlossen, der zum 1. Januar 1988 in Kraft trat und auszugsweise wie folgt lautet:

"2. Für die in den nachfolgend angeführten Be-

reichen tätigen Mitarbeiter, die und soweit

sie im Schichtdienst disponiert werden, wird

die tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit

ausschließlich der Pausen auf den angegebenen

Umfang verkürzt:

Bereichwöchentliche

Arbeitszeit

in Stunden

2.1 Senderbetriebszentralen36

Ost-Niedersachsen, West-Nieder-

sachsen, Schleswig-Holstein,

Hamburg

2.2 Klima- und Starkstromtechnik36

Rothenbaum und Lokstedt

2.3 Fernmeldetechnik 38

2.4 Telefon- und Fernschreib- 36

Zentrale

2.5 Aufnahme- und Sendezentrale

Hörfunk

Aufnahme- und Sendezentrale

Fernsehen

einschließlich der Ingenieure vom

Dienst in Hörfunk und Fernsehen36

2.6 Nachrichtenredaktion Hörfunk36

2.7 Ansage Hörfunk36

2.8 Bandausgabe/Schallarchiv38

5. Auf Arbeitnehmer in Leitungsfunktionen, die

nicht disponiert werden, und auf zughörige

Sekretärinnen sowie auf die Bereiche Feuerwehr

und Pförtner findet dieser Tarifvertrag keine

Anwendung.

6. Soweit in der Zukunft in weiteren Bereichen

besonders erschwerte Arbeitsbedingungen fest-

gestellt werden, können Umfang und Art der

Verkürzung der Arbeitszeit durch Dienstver-

einbarung geregelt werden. Die dafür erforder-

liche Änderung der Protokoll-Notiz zu TZ. 311

MTV werden die Tarifparteien vornehmen."

Durch Ziff. 6 des Tarifvertrages vom 26. August 1988 wurde "die in Ziff. 311 MTV festgelegte regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit ... mit Wirkung ab 1. September 1989 auf 38,5 Stunden ausschließlich der Pausen verkürzt". In Ziff. 8 dieses Tarifvertrages heißt es unter anderem:

"Für Teilzeitbeschäftigte gilt folgendes:

b) Ziffer 6 gilt anteilig entsprechend dem Umfang

des jeweiligen Arbeitsverhältnisses, soweit

die Teilzeitbeschäftigung dem Anwendungsbe-

reich des MTV unterliegt."

Die Klägerin begehrt die Feststellung, daß sie nur eine wöchentliche tatsächliche Arbeitszeit von 18 Stunden zu erbringen hat. Sie hat vorgetragen: Aufgrund des zum 1. Januar 1988 in Kraft getretenen Tarifvertrages (im folgenden nur noch: TV bzw. Tarifvertrag vom 1. Januar 1988) müsse auch ihre wöchentliche Arbeitszeit anteilig verkürzt werden. Der Tarifvertrag habe die Arbeitszeit der Beschäftigten regeln sollen, nicht nur die der vollbeschäftigten Arbeitnehmer. Da er die Arbeitszeit der Teilzeitbeschäftigten nicht regele, enthalte er eine unbewußte Lücke, die vom Gericht zu schließen sei. Es sei nur eine Lösung denkbar, die dem Grundsatz der Gleichbehandlung entspreche, nämlich die anteilige Ermäßigung der Arbeitszeit der Teilzeitarbeitnehmer. Sie, die Klägerin, unterliege während der Arbeitszeit dem gleichen Streß wie ihre mit voller Arbeitszeit beschäftigten Kollegen. Die besondere Belastung, der die Arbeitnehmer im Schichtdienst in der Aufnahme- und Sendezentrale Fernsehen ausgesetzt seien, wirke sich in jeder Arbeitsstunde aus und nicht erst dann, wenn in einer Woche 36 Wochenstunden Arbeitszeit überschritten seien. Der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz liege auch darin begründet, daß sie für gleich schwere Tätigkeit einen niedrigeren Stundenlohn als ihre vollzeitbeschäftigten Kollegen erhalte.

Die Klägerin hat zuletzt beantragt

festzustellen, daß die Klägerin in Anwendung des

zwischen der Rundfunk-Fernseh-Film-Union, der

Deutschen Angestellten-Gewerkschaft, des Journa-

listenverbandes Hamburg e.V., des Verbandes der

Journalisten in Niedersachsen e.V., des Schles-

wig-Holsteinischen Journalistenverbandes e.V. ei-

nerseits und des Norddeutschen Rundfunks anderer-

seits am 1. Februar 1988 abgeschlossenen Tarif-

vertrages über Arbeitszeitverkürzung für beson-

ders erschwerte Dienste nur eine wöchentliche

tatsächliche Arbeitszeit von 18 Stunden zu er-

bringen hat.

Der beklagte Sender hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen: In dem Tarifvertrag sei bewußt nur die Arbeitszeit vollbeschäftigter Arbeitnehmer geregelt worden. Eine Lücke liege nicht vor. Selbst wenn man den Tarifvertrag als lückenhaft ansähe, schiede eine Lückenfüllung durch die Gerichte aus, da die Lücke auf verschiedene Weise geschlossen werden könne. Dieses Ergebnis verstoße nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Die besondere Erschwernis, die der Tarifvertrag für die genannten Bereiche berücksichtigen wolle, liege in der Vollzeitarbeit von 40 bzw. 38,5 Stunden pro Woche. Diese Erschwernis liege bei den Teilzeitbeschäftigten nicht vor. Das Argument der Klägerin, sie erhalte im Vergleich zu vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern einen geringeren Stundenlohn, sei bereits deshalb unbeachtlich, weil weder vollzeit- noch teilzeitbeschäftigte Angestellte eine stundenlohnbezogene Vergütung erhielten.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landesarbeitsgericht nach Einholung von Auskünften bei den Tarifvertragsparteien der Klage stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Nach Verkündung des Urteils des Landesarbeitsgerichts ist zwischen den Parteien dieses Rechtsstreits folgendes noch nicht rechtskräftige Urteil des Arbeitsgerichts Hamburg (verkündet am 15. August 1991 - 20 Ca 104/90 -) ergangen:

Der Beklagte wird verpflichtet, bei der Aufstel-

lung der Dienstpläne von einer regelmäßigen wö-

chentlichen Arbeitszeit der Klägerin im Umfang

von 18 Stunden auszugehen.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet. Über die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin kann noch nicht entschieden werden. Es bedarf dazu noch weiterer Feststellungen, die das Landesarbeitsgericht zu treffen haben wird. Dazu war der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

A.I.Die Parteien streiten in der Revisionsinstanz nur noch um die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit der Klägerin, nicht mehr um die Frage der Vergütung. In erster Instanz hatte die Klägerin noch beantragt festzustellen, daß sie "bei Fortzahlung der bisherigen Vergütung" wöchentlich nur eine Arbeitsleistung von 18 Stunden zu erbringen hat. In zweiter Instanz hat sie diesen Antrag im Hinblick auf die Vergütung nicht weiter verfolgt. Darin liegt eine stillschweigende Rücknahme der Klage (BAG Urteil vom 14. Juli 1961 - 1 AZR 291/60 - AP Nr. 6 zu § 322 ZPO).

II.Die Feststellungsklage ist gemäß § 256 ZPO zulässig. Die Klägerin möchte festgestellt wissen, daß sie wöchentlich nur 18 Stunden zu arbeiten hat. Damit macht sie das Bestehen einer Leistungspflicht in einem bestimmten, begrenzten Umfang und damit ein Teilrechtsverhältnis im Sinne der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geltend (BAG Urteil des Senats vom 19. Juni 1985 - 5 AZR 57/84 - AP Nr. 11 zu § 4 BAT; BAGE 61, 77 = AP Nr. 4 zu § 2 BeschFG 1985).

Allerdings entfällt - auch für den Bereich des öffentlichen Dienstes - das Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO, wenn der Kläger der Feststellungsklage später Leistungsklage erhebt. Der im Verfahren - 20 Ca 104/90 - vor dem Arbeitsgericht Hamburg gestellte Antrag, den Beklagten zu verpflichten, "bei der Aufstellung der Dienstpläne von einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 18 Stunden auszugehen", hat jedoch einen anderen Streitgegenstand. Die Frage, ob dieser Leistungsantrag zulässig ist, insbesondere dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO entspricht, kann daher dahinstehen.

B.I.Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, daß sich der geltend gemachte Anspruch nicht aus dem Tarifvertrag vom 1. Januar 1988 ergibt. Dieser kann nicht dahin ausgelegt werden, daß die Arbeitszeit der in den genannten Bereichen tätigen Teilzeitkräfte anteilig herabgesetzt wird.

1.Tarifverträge sind wie Gesetze auszulegen. Die Tarifauslegung hat zunächst vom Tarifwortlaut auszugehen. Dabei ist jedoch über den reinen Tarifwortlaut hinaus der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der damit von ihnen beabsichtigte Sinn und Zweck der Tarifnormen mitzuberücksichtigen, sofern und soweit dies in den tariflichen Normen seinen Niederschlag gefunden hat. Hierzu ist auch auf den tariflichen Gesamtzusammenhang abzustellen, der häufig schon deswegen mitberücksichtigt werden muß, weil nur daraus und nicht aus der einzelnen Tarifnorm auf den wirklichen Willen der Tarifvertragsparteien geschlossen und so nur bei Mitberücksichtigung des tariflichen Gesamtzusammenhanges der Sinn und Zweck der Tarifnormen zutreffend ermittelt werden kann. Verbleiben hingegen bei entsprechender Auswertung des Tarifwortlautes und des tariflichen Gesamtzusammenhanges als den stets und in erster Linie heranzuziehenden Auslegungskriterien im Einzelfall noch Zweifel, so kann zur Ermittlung des wirklichen Willens der Tarifvertragsparteien auch auf weitere Kriterien wie die Tarifgeschichte, die praktische Tarifübung und die Entstehungsgeschichte des jeweiligen Tarifvertrages zurückgegriffen werden. Dabei gibt es jedoch für die Gerichte keine Bindung an eine bestimmte Reihenfolge bei der Heranziehung dieser weiteren Auslegungsmittel (BAG in ständiger Rechtsprechung, vgl. BAGE 46, 308, 313 f. = AP Nr. 135 zu § 1 TVG Auslegung).

Die Auslegung des Tarifvertrages ergibt nicht, daß die Arbeitszeit der Teilzeitkräfte anteilig herabzusetzen ist.

TZ. 311 MTV setzt nur die "regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit" vollbeschäftigter Arbeitnehmer, nicht aber die der Teilzeitkräfte fest. Die Protokollnotiz zu TZ. 311 MTV läßt eine von der "regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit" abweichende Festlegung der "tatsächlichen wöchentlichen Arbeitszeit" auf 38 oder weniger Stunden zu. Sie bezieht sich damit erkennbar ebenfalls nur auf vollbeschäftigte Arbeitnehmer. Gleiches gilt für den Tarifvertrag vom 1. Januar 1988, dessen Ziff. 1 TZ. 311 MTV und die Protokollnotiz dazu wörtlich wiedergibt. Der Tarifvertrag vom 1. Januar 1988 setzt die "tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit" für bestimmte Arbeitnehmergruppen auf 36 bzw. 38 Stunden fest. Dies ist wiederum eine Regelung, die in dieser Form sinnvollerweise nur für vollbeschäftigte Arbeitnehmer getroffen werden kann.

Wie das Landesarbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist es keinesfalls selbstverständlich, daß alle Ansprüche oder Vergünstigungen aus Tarifverträgen den teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern verhältnismäßig oder anteilig zugute kommen. Gerade Tarifbestimmungen über die Arbeitszeit gelten auch sonst mangels entgegenstehender Anhaltspunkte oft nur für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer.

Aus Tarifwortlaut und tariflichem Gesamtzusammenhang ergibt sich also nicht, daß die Tarifvertragsparteien auch die Arbeitszeit der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer herabsetzen wollten. Aus den weiteren Auslegungskriterien wie Tarifgeschichte, praktischer Tarifübung und Entstehungsgeschichte läßt sich nichts anderes ableiten.

2.Der Manteltarifvertrag und der Tarifvertrag vom 1. Januar 1988 enthalten auch an anderer Stelle keine Regelung, die die Belastung der in den genannten Bereichen tätigen Teilzeitkräfte ausgleicht.

Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts können die Tarifvertragsparteien eine etwa gebotene Gleichbehandlung der Teilzeitbeschäftigten auf zwei Wegen herbeiführen: Durch eine anteilige Verkürzung der Arbeitszeit (auf 18 Stunden) bei gleichbleibender Vergütung oder durch eine entsprechende Erhöhung der Vergütung (auf 19,25/36) bei gleichbleibender Arbeitszeit. Enthielten die Tarifverträge eine solche Vergütungsregelung, so wäre die auf Verringerung der Arbeitszeit gerichtete Klage unbegründet. Dies ist aber nicht der Fall. Aus Anlaß des Inkrafttretens des Tarifvertrages vom 1. Januar 1988 sind die tariflichen Entgeltbestimmungen nicht geändert worden. Auch später ist keine Änderung erfolgt.

Die mit dem Beklagten abgeschlossenen Tarifverträge berücksichtigen damit eine etwaige besondere Belastung der in den genannten Bereichen tätigen Teilzeitkräfte nicht.

3.Auch eine ergänzende Tarifvertragsauslegung nach allgemeinen tariflichen Grundsätzen scheidet im Streitfall aus.

Eine solche ist nur bei unbewußten Tariflücken zulässig; sie setzt voraus, daß hinreichende und sichere Anhaltspunkte dafür bestehen, wie die Tarifvertragsparteien die Lücke gefüllt hätten oder daß nur eine ganz bestimmte Regelung billigem Ermessen entspricht. Fehlt es daran, so ist eine Ausfüllung der Tariflücke durch die Gerichte nicht möglich, weil diese nicht befugt sind, in die den Tarifvertragsparteien durch Art. 9 Abs. 3 GG eingeräumte Gestaltungsfreiheit einzugreifen (BAGE 36, 218 = AP Nr. 19 zu § 611 BGB Lehrer, Dozenten sowie das den Parteien bekannte Urteil des Senats vom 14. Januar 1987 - 5 AZR 338/85 -, n.v., zu I 3 der Gründe, S. 8).

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob überhaupt eine Tariflücke vorliegt und ob diese bewußt oder unbewußt offen gelassen wurde. Eine Lückenfüllung nach den genannten Grundsätzen scheidet schon deshalb aus, weil auch vom Standpunkt der Klägerin ausgehend den Tarifvertragsparteien nach dem unter 2) Ausgeführten zwei Möglichkeiten der Lückenfüllung zur Verfügung standen, von denen keine von vornherein unbillig wäre.

II.Dagegen kann dem Landesarbeitsgericht nicht gefolgt werden, wenn es schon aufgrund der bisherigen Tatsachenfeststellung zu dem Ergebnis kommt, der Tarifvertrag verstoße gegen Art. 3 Abs. 1 GG und gegen § 2 Abs. 1 BeschFG, soweit er die teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer von der Arbeitszeitverkürzung ausschließe.

Ob die Klägerin einen Anspruch auf Herabsetzung ihrer Arbeitszeit auf 18 Stunden pro Woche hat, läßt sich aufgrund der bisherigen Feststellungen noch nicht beurteilen.

1.Das Landesarbeitsgericht hat seine Auffassung wie folgt begründet: Die Klägerin sei in der Aufnahme- und Sendezentrale Fernsehen, also in dem in Ziff. 2.5 TV genannten Bereich, tätig. Wäre sie vollbeschäftigt, so würde sich ihre tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit aufgrund des Tarifvertrages auf 36 Stunden verkürzen. Die Tarifvertragsparteien seien an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Zwischen den Teilzeitbeschäftigten, die in vollen Schichten eingesetzt würden, und ihren vollzeitbeschäftigten Kollegen in der Aufnahme- und Sendezentrale bestünden keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht, daß es gerechtfertigt wäre, die Klägerin von der Verkürzung der tatsächlichen wöchentlichen Arbeitszeit auszunehmen. Das wäre nur dann anders, wenn die Art der Tätigkeit mit Belastungen verbunden wäre, die sich bei einer Arbeitszeit von 40 Stunden pro Woche erheblich stärker auswirken würden als bei einer Arbeitszeit von 20 Stunden. Das könne z.B. der Fall sein, wenn nach arbeitswissenschaftlichen oder arbeitsmedizinischen Erkenntnissen diese Tätigkeit mit Belastungen verbunden wäre, die sich von einem bestimmten Umfang der Arbeitszeit an besonders auf den Organismus des Arbeitnehmers auswirkten. Der Tarifvertrag mache aber die Arbeitszeitverkürzung nicht von arbeitswissenschaftlich oder arbeitsmedizinisch bestimmten Merkmalen der Tätigkeit abhängig, sondern vom Einsatz in wechselnden Schichten und in bestimmten Arbeitsbereichen. Daß die Belastungen der Arbeitnehmer, die in dieser Art tätig seien, sich erst bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden so auswirkten, daß sie eine Verkürzung der tatsächlichen Arbeitszeit zum Ausgleich der Belastung rechtfertigten, sei eine Bewertung des Sachverhalts durch den Beklagten, deren tatsächliche Grundlagen nicht erkennbar seien. Es sei nicht zu erkennen, daß Belastungen wie psychischer Druck am Arbeitsplatz, besonders hohe Anforderungen an Konzentration und schnelle Entscheidungen und die wechselnde Lage der täglichen Arbeitszeit vollbeschäftigte Arbeitnehmer stärker beanspruchen als teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer. Die unterschiedliche Behandlung der vollbeschäftigten und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer sei nicht allein dadurch gerechtfertigt, daß die Tarifvertragsparteien nur bei den vollbeschäftigten Arbeitnehmern eine Arbeitszeitverkürzung für nötig gehalten hätten; vielmehr müßte hierfür ein aus der Art der Arbeitsleistung und ihren Umständen einleuchtender sachlicher Grund zu erkennen sein.

Entsprechendes gelte für § 2 Abs. 1 BeschFG, an den auch die Tarifvertragsparteien gebunden seien.

Der Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG und § 2 Abs. 1 BeschFG lasse sich nur so ausgleichen, daß der Klägerin eine anteilige Arbeitszeitverkürzung gewährt werde. Der Tarifvertrag vom 1. Januar 1988 wolle besondere Erschwernisse der Arbeit ausgleichen. Eine sinnvolle Gleichbehandlung könne deshalb nicht dadurch hergestellt werden, daß die Arbeitszeitverkürzung für vollbeschäftigte Arbeitnehmer wegfalle, sondern nur dadurch, daß die Arbeitszeitverkürzung auch teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern verhältnismäßig zugute komme.

Diesen Ausführungen kann der Senat nur teilweise beipflichten. 2.Die Klägerin verrichtet in der Aufnahme- und Sendezentrale Fernsehen dieselbe Tätigkeit wie ihre vollbeschäftigten Kollegen. Die Arbeitsbedingungen sind auch insoweit dieselben, als sie wie Vollzeitkräfte jeweils in vollen Schichten eingesetzt wird. Die Klägerin wird aber unterschiedlich behandelt, da ihr weder eine (anteilige) Verkürzung der Arbeitszeit, noch eine entsprechende Gehaltserhöhung zugute kommt.

Der Beklagte gewährt die tariflich vorgesehene Arbeitszeitverkürzung allen im Tarifvertrag aufgeführten Arbeitnehmern unabhängig von ihrer Organisationszugehörigkeit. Der Arbeitsvertrag der Klägerin vom 21. September 1971 verweist auf die "jeweils vom NDR angewandten" Tarifverträge. Dies entspricht der allgemeinen im öffentlichen Dienst bestehenden Übung, organisierte und unorganisierte Arbeitnehmer gleich zu behandeln (BAGE 61, 43, 50 = AP Nr. 2 zu § 2 BeschFG 1985, zu IV der Gründe; Urteil vom 30. Mai 1984 - 4 AZR 146/82 - AP Nr. 2 zu § 21 MTL II).

Die Herabsetzung der wöchentlichen Arbeitszeit unter Beibehaltung der bisherigen Monatsvergütung bewirkt eine Erhöhung des Arbeitsentgelts pro Zeiteinheit (vgl. Wildschütz, NZA 1991, 925, 926). Wird die Arbeitszeit der Teilzeitbeschäftigten nicht herabgesetzt und bleibt deren Monatsverdienst unverändert, so erhalten sie pro Arbeitsstunde eine geringere Vergütung als ihre vollbeschäftigten Kollegen. So liegen die Dinge auch bei der Klägerin. Diese erhält einen geringeren Stundenlohn als die Vollzeitkräfte.

Wenn der Beklagte dagegen vorbringt, daß dieses Argument schon deshalb unbeachtlich sei, weil weder die Vollzeitkräfte noch die Teilzeitbeschäftigten eine stundenlohnbezogene Vergütung erhielten, so ist das nicht zutreffend. Der Beklagte kann sich zur Begründung seines Standpunktes auch nicht darauf stützen, daß der Tarifvertrag vom 1. Januar 1988 nicht die in TZ. 311 MTV festgelegte "regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit", sondern nur die "tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit" der Vollbeschäftigten verringert. Es handelt sich dabei nur um terminologische Unterschiede, die nichts daran ändern, daß die Klägerin nunmehr pro geleistete Zeiteinheit weniger Vergütung erhält als ihre vollbeschäftigten Kollegen.

Es liegt damit eine Abweichung von dem Grundsatz "gleicher Lohn für gleiche Arbeit" vor.

3.Zur Beantwortung der Frage, ob die beklagte Rundfunkanstalt mit dieser Ungleichbehandlung gegen § 2 Abs. 1 BeschFG verstößt, bedarf es noch weiterer tatrichterlicher Feststellungen.

a)Nach dieser Bestimmung darf der Arbeitgeber einen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer nicht wegen der Teilzeitarbeit gegenüber vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmern unterschiedlich behandeln, es sei denn, daß sachliche Gründe eine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Das Gebot der Gleichbehandlung erstreckt sich sowohl auf einseitige Maßnahmen, als auch auf vertragliche Vereinbarungen (BAGE 61, 43, 46 = AP Nr. 2 zu § 2 BeschFG 1985, zu II 1 der Gründe; Urteil vom 15. November 1990 - 8 AZR 283/89 - EzA § 2 BeschFG 1985 Nr. 5, zu II der Gründe). § 2 Abs. 1 BeschFG findet vom Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes (1. Mai 1985) auch auf Arbeitsverträge Anwendung, die wie der der Klägerin bereits vorher geschlossen wurden.

b)Die Klägerin wird "wegen der Teilzeitarbeit" schlechter behandelt. § 2 Abs. 1 BeschFG erlaubt die Ungleichbehandlung, wenn sie nicht "wegen der Teilzeitarbeit" erfolgt, und wenn "sachliche Gründe" die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Die Grenzen zwischen beiden Tatbestandsmerkmalen sind fließend (BAGE 61, 77, 85 = AP, aaO, zu B II 5 e der Gründe). Eine Ungleichbehandlung "wegen der Teilzeitarbeit" liegt immer dann vor, wenn die Dauer der Arbeitszeit das Kriterium darstellt, an das die Differenzierung hinsichtlich der unterschiedlichen Arbeitsbedingungen anknüpft (Kraft/Raab, Anm. zu EzA § 2 BeschFG 1985 Nr. 3; Wildschütz, NZA 1991, 925, 926). Das ist hier der Fall. Denn die beklagte Anstalt behandelt in den genannten Bereichen ausschließlich die Teilzeitbeschäftigten schlechter. Nur diese kommen nicht in den Genuß der Arbeitszeitverkürzung. Damit ist dem formellen Erfordernis der Ungleichbehandlung "wegen der Teilzeitarbeit" Genüge getan. Ob es Gründe gibt, die diese Ungleichbehandlung rechtfertigen, ist eine Frage des sachlichen Grundes.

c) aa) Der Beklagte hat zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung ausgeführt, die besonderen Erschwernisse, die der Tarifvertrag in den genannten Bereichen ausgleichen wolle, lägen nur bei Vollzeitarbeit, nicht aber bei Teilzeitarbeit vor. Weitere Gründe für die Ungleichbehandlung sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es geht hier also um die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen bei Arbeitszeitverkürzungen, die zum Ausgleich für besondere Belastungen gewährt werden, zwischen voll- und teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern unterschieden werden kann.

Es handelt sich damit um einen Teilausschnitt der allgemeinen Problematik, ob Grenz- oder Schwellenwerte, die in Regeln des Arbeits- oder Gesundheitsschutzes oder in Regeln, die dem Ausgleich besonderer Belastungen dienen, enthalten sind, bei Teilzeitbeschäftigten verhältnismäßig herabzusetzen sind, oder ob diese Werte unverändert bleiben. Derartige Regeln können sowohl in Gesetzen und Verordnungen (z.B. §§ 49, 52 StrahlenschutzVO) als auch in Tarifverträgen - wie dem vorliegenden vom 1. Januar 1988 - und Betriebsvereinbarungen enthalten sein; sie können schließlich auch einseitig vom Arbeitgeber gesetzt werden, wie dies in dem der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 9. Februar 1989 (BAGE 61, 77 = AP, aaO) zugrunde liegenden Sachverhalt der Fall war.

Die Folgerungen, die derartige Regelungen an das Erreichen der Grenz- oder Schwellenwerte anknüpfen, sind verschieden. Zum Teil dürfen die Grenzwerte nicht (oder nur in besonders umrissenen Ausnahmefällen) überschritten werden (vgl. z.B. §§ 49, 52 StrahlenschutzVO); zum Teil hat der Arbeitnehmer bei ihrem Erreichen oder ihrer Überschreitung Anspruch auf Ausgleich, wobei der Ausgleich z.B. in Geld (Zulagen), in der Herabsetzung der Arbeitszeit - wie im Streitfall -, in der Einräumung von bezahlten Pausen oder in der Gewährung zusätzlichen Urlaubes bestehen kann. Zum Teil setzen erst dann Verpflichtungen des Arbeitgebers zu Vorkehrungen des Gesundheitsschutzes ein (vgl. BAGE 61, 77 = AP, aaO).

bb)Die amtliche Begründung für den Regierungsentwurf zum Beschäftigungsförderungsgesetz 1985 nennt als mögliche Gründe für eine zulässige Schlechterstellung von Teilzeitkräften Arbeitsleistung, Qualifikation, Berufserfahrung, soziale Lage oder unterschiedliche Arbeitsplatzanforderungen (RegE BT-Drucks. 10/2102, S. 24). Diese Aufzählung ist nicht vollständig. Wie das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 9. Februar 1989 (BAGE 61, 77 = AP, aaO) ausgeführt hat, kann eine Ungleichbehandlung auch aus Gründen des Arbeitsschutzes, insbesondere aus arbeitsmedizinischen Gründen, gerechtfertigt sein.

In jenem Verfahren wollte ein teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer die Feststellung erreichen, daß er ebenso wie seine vollbeschäftigten Kollegen nur 50 % seiner Arbeitszeit am Bildschirm zu arbeiten habe. Das Bundesarbeitsgericht hat in der dem teilzeitbeschäftigten Kläger erteilten Weisung, mehr als 50 % seiner individuellen Arbeitszeit Arbeiten unter Benutzung von Bildschirmgeräten auszuführen, keinen Verstoß gegen § 2 Abs. 1 BeschFG gesehen. Es hat nur auf die Erreichung des Schwellenwertes abgestellt und damit das Argument verworfen, dem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer müsse anteilig dieselbe Vergünstigung zugute kommen wie dem Vollbeschäftigten.

Im Streitverfahren geht es um den Ausgleich besonderer Belastungen, die durch den Schichtdienst in bestimmten Arbeitsbereichen auftreten, und damit um eine dem Arbeits- und Gesundheitsschutz ähnliche Fallgestaltung. Der entscheidende Unterschied besteht aber in folgendem: In dem dem Urteil des Sechsten Senats vom 9. Februar 1989 (aaO) zugrunde liegenden Fall beschränkte sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung des Direktionsrechts und damit auf die Art und Weise der Arbeitsleistung. Im Streitfall bezieht sich die Ungleichbehandlung dagegen auf die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit und damit unmittelbar auf das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung. Die Klägerin erhält pro Zeiteinheit eine geringere Vergütung als ihre vollbeschäftigten Kollegen. In diesem Bereich kommt eine Schlechterbehandlung von vornherein nur dann in Betracht, wenn die besonderen Erschwernisse, um deren Ausgleich es geht, bei den betreffenden Teilzeitbeschäftigten auch nicht anteilig gegeben sind. Das folgt aus dem Sinn des § 2 Abs. 1 BeschFG, der eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung gerade auch im Entgeltbereich verhindern will (GK-TzA, Lipke, Art. 1 § 2 BeschFG 1985 Rz 121 ff.).

Es kommt demnach darauf an, ob die Belastungen, die der Tarifvertrag vom 1. Januar 1988 ausgleichen will, tatsächlich nur bei vollbeschäftigten Arbeitnehmern auftreten, bei Teilzeitbeschäftigten, die wie die Klägerin in vollen Schichten eingesetzt werden, dagegen auch nicht anteilig gegeben sind. Da der beklagte Sender alle Teilzeitbeschäftigten der im Tarifvertrag vom 1. Januar 1988 genannten Bereiche schlechter behandelt, kommt es auf einen allgemeinen Belastungsvergleich an und nicht auf die besonderen Verhältnisse gerade in dem Bereich "Aufnahme- und Sendezentrale Fernsehen", in dem die Klägerin beschäftigt ist.

cc)Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines die Ungleichbehandlung rechtfertigenden Grundes liegt beim Arbeitgeber. Dies ergibt sich aus der sprachlichen Fassung des § 2 Abs. 1 BeschFG, der nach einem sprachlichen Regel-Aufnahme-Schema aufgebaut ist (GK-TzA, Lipke, Art. 1 § 2 BeschFG 1985 Rz 101; v. Hoyningen-Huene, NJW 1985, 1801, 1802).

Der behauptete Differenzierungsgrund muß objektiv vorhanden sein. Die bloße Einschätzung des Arbeitgebers, bestimmte Belastungen träten nur bei vollbeschäftigten Arbeitnehmern ein, reicht nicht aus, und zwar auch dann nicht, wenn diese Ansicht "vertretbar erscheint" (a.A. LAG Köln Urteil vom 10. Januar 1992 - 13 Sa 767/91 - Presseinformation DB 1992, 692; AZ des Revisionsverfahrens - 6 AZR 96/92 - für die Gewährung von Freischichten nur an mehr als halbzeitig Beschäftigte). Es müssen also entsprechende arbeitsmedizinische, arbeitswissenschaftliche oder andere Erkenntnisse vorliegen, aus denen das Vorhandensein des Differenzierungsgrundes abzuleiten ist. Ob sie dem Arbeitgeber bewußt waren, ist unerheblich. Angesichts der Schwierigkeiten, in diesem Bereich exakte Erkenntnisse zu gewinnen, dürfen die Beweisanforderungen aber nicht überspannt werden. Von einem Erfahrungssatz, daß die Belastung durch ungünstigere Schichtzeiten mit zunehmender Arbeitszeit nicht linear ansteige, sondern exponentiell, so daß "von einem bestimmten Punkt an ein Qualitätssprung einsetzt", kann entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Köln (aaO) nicht ausgegangen werden.

Das Landesarbeitsgericht hat - allerdings im Rahmen der Überprüfung des Tarifvertrages anhand von Art. 3 Abs. 1 GG - ausgeführt, die Tarifvertragsparteien hätten sich nicht auf bestimmte Kriterien geeinigt; sie hätten durch die Arbeitszeitverkürzung einerseits die infolge der wechselnden Arbeitszeiten auftretenden Störungen des biologischen Lebensrhythmus und Einschränkungen der Freizeitaktivitäten, andererseits die in bestimmten Bereichen wie den Aufnahme- und Sendebereichen auftretenden besonderen Belastungen ausgleichen wollen. Die Einschätzung, daß sich diese Belastungen erst bei Vollzeitbeschäftigten auswirken, sei eine Bewertung des Sachverhalts durch den Beklagten, deren tatsächlichen Grundlagen nicht erkennbar seien. Daß diese Belastungen sich auf einen 40 Stunden beschäftigten Arbeitnehmer wesentlich stärker auswirkten als auf eine 20 Stunden beschäftigte Arbeitnehmerin, sei nicht erkennbar.

Die Revision rügt im Ergebnis zu Recht, daß das Landesarbeitsgericht es dabei hat bewenden lassen und die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, ob der behauptete Differenzierungsgrund tatsächlich gegeben ist, nicht angeregt hat. Es hat damit gegen § 139 Abs. 1 ZPO verstoßen. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht, damit dieses die erforderlichen tatsächlichen Feststellungen nachholen kann. Angesichts der Unterschiedlichkeit der Bereiche, in denen die Arbeitszeitverkürzung gewährt wird, kommt es in erster Linie auf die Belastungen an, die durch den bei dem Beklagten praktizierten Schichtdienst entstehen. Zu fragen ist zunächst, ob und welche Belastungen überhaupt auftreten, ob sie meßbar sind und - bejahendenfalls - wie hoch sie bei vollbeschäftigten und bei solchen teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern sind, die wie die Klägerin in ganzen Schichten eingesetzt werden.

Läßt sich danach das Vorhandensein des behaupteten Differenzierungsgrundes nicht nachweisen, so geht dies zu Lasten des Beklagten.

d)Die beklagte Anstalt kann sich zur Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlungen nicht auf § 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BeschFG stützen. Nach § 6 Abs. 1 BeschFG kann von den Vorschriften des 2. Abschnitts dieses Gesetzes auch zuungunsten des Arbeitnehmers durch Tarifvertrag abgewichen werden; nach § 6 Abs. 2 Satz 1 BeschFG gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen auch, wenn ihre Anwendung einzelvertraglich vereinbart ist.

Das Bundesarbeitsgericht hat eine tarifvertragliche Abweichung von § 2 Abs. 1 BeschFG noch in keinem Einzelfall für zulässig gehalten. Der erkennende Senat (BAGE 61, 43 = AP Nr. 2 zu § 2 BeschFG 1985) und ihm folgend der Achte Senat (BAGE 63, 181 = AP Nr. 29 zu § 11 BUrlG; Urteil vom 15. November 1990 - 8 AZR 283/89 - EzA § 2 BeschFG 1985 Nr. 5) haben zu § 3 q BAT a.F. entschieden, daß die Herausnahme der weniger als halbzeitig beschäftigten Angestellten aus dem personellen Geltungsbereich des BAT keine abweichende tarifvertragliche Bestimmung im Sinne von § 6 Abs. 1 BeschFG darstelle. Der erkennende Senat ist aber davon ausgegangen, daß § 6 Abs. 1 BeschFG eine solche Abweichung von § 2 Abs. 1 BeschFG an sich erlaube. Demgegenüber haben der Dritte Senat (BAGE 62, 334 = AP Nr. 6 zu § 2 BeschFG 1985) und der Sechste Senat (Urteil vom 21. November 1991 - 6 AZR 551/89 - zur Veröffentlichung vorgesehen) die Auffassung vertreten, daß § 6 Abs. 1 BeschFG den Tarifvertragsparteien nicht gestatte, von § 2 Abs. 1 BeschFG abzuweichen, und daß tarifvertragliche Regelungen, die gegen § 2 Abs. 1 BeschFG verstießen, nichtig seien. Dieser Meinungsstreit kann hier auf sich beruhen. Denn auch im Streitfall liegt keine abweichende Regelung im Sinne von § 6 Abs. 1 BeschFG vor. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 25. Januar 1989 (BAGE 61, 43, 48 = AP Nr. 2 zu § 2 BeschFG 1985, zu III 1 der Gründe) ausgeführt hat, ist der Vorrang der Tarifautonomie vor den gesetzlichen Bestimmungen nur dann tragbar, wenn er mit gesetzestechnisch klaren Regelungen verbunden ist. Bei verbleibenden Zweifeln ist die gesetzliche Regelung anzuwenden.

Solche Zweifel bestehen auch hier. Eine klare Regelung, wonach die Teilzeitbeschäftigten von der Arbeitszeitverkürzung ausgeschlossen sein sollen, haben die Tarifvertragsparteien - anders als etwa im Falle des § 62 BAT a.F. - nicht getroffen. Nach Ziff. 2 des Tarifvertrages vom 1. Januar 1988 ist die Arbeitszeitverkürzung im wesentlichen an zwei Voraussetzungen geknüpft: Zum einen müssen die Arbeitnehmer "im Schichtdienst disponiert werden". Zum anderen müssen sie in bestimmten "Bereichen" tätig sein. In Ziff. 6 des Tarifvertrages haben die Tarifvertragsparteien ergänzende Dienstvereinbarungen für weitere "Bereiche" zugelassen. Die Tarifvertragsparteien hatten also vorrangig die Belastungen durch Schichtdienst in bestimmten Bereichen im Auge. Daß Teilzeitbeschäftigte wie die Klägerin aufgrund des Tarifvertrages nicht in den Genuß der Arbeitszeitverkürzung kommen, ergibt sich nur mittelbar daraus, daß es eine Arbeitszeitverkürzung auf 38 bzw. 36 Stunden nur bei Vollzeitbeschäftigten (und Teilzeitbeschäftigten mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von mehr als 38 bzw. 36 Stunden) geben kann. Vieles spricht dafür, daß der Tarifvertrag hinsichtlich der Teilzeitbeschäftigten eine - bewußte oder unbewußte - Lücke enthält. Damit bleibt aber die gesetzliche Regelung anwendbar.

4.Der Klage kann auch nicht mit der Begründung stattgegeben werden, es liege ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG vor. Denn auch ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG käme nur unter der genannten Voraussetzung in Betracht, daß der behauptete Differenzierungsgrund tatsächlich nicht vorliegt. Art. 3 Abs. 1 GG stellt an die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung zumindest keine strengeren Anforderungen als § 2 Abs. 1 BeschFG (vgl. zu den Anforderungen des Art. 3 Abs. 1 GG, Urteile des BAG vom 23. Januar 1992 - 2 AZR 470/91 -, - 2 AZR 460/91 -, - 2 AZR 389/91 -, alle zur Veröffentlichung vorgesehen).

5.Liegen Differenzierungsgründe nicht vor oder läßt sich ihr Vorhandensein nicht nachweisen, sind die Abreden der Parteien insoweit nichtig, als der Klägerin kein Ausgleich für die mit dem Schichtdienst im Bereich "Aufnahme- und Sendezentrale Fernsehen" verbundenen Belastungen gewährt wird (§ 134 BGB). Der beklagte Sender schuldet dann nach § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung. Das ist im öffentlichen Dienst die tarifliche Vergütung (BAGE 61, 43 = AP, aaO; BAG Urteil vom 27. Oktober 1960 - 5 AZR 427/59 - AP Nr. 21 zu § 611 BGB Ärzte, Gehaltsansprüche, zu 6 der Gründe).

Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, daß die beklagte Anstalt dem Gebot zur Gleichbehandlung für die Zukunft in zweierlei Weise genügen kann: Durch eine Erhöhung der Vergütung auf 19,25/36 der Vergütung einer Vollzeitkraft oder aber durch Verringerung der Arbeitszeit auf 18 Stunden. Die durch die Teilnichtigkeit der Parteivereinbarungen entstandene Lücke ist nach dem (mutmaßlichen) Parteiwillen dahin zu schließen, daß die Arbeitszeit herabzusetzen ist. Das gilt insbesondere dann, wenn der Arbeitsvertrag der Parteien dahin auszulegen ist, daß die Arbeitszeit der Klägerin jeweils die Hälfte der Arbeitszeit eines vollbeschäftigten Arbeitnehmers beträgt.

6.Verstößt die Schlechterstellung nicht gegen § 2 Abs. 1 BeschFG, so hat das Landesarbeitsgericht weiter zu prüfen, ob sich der Anspruch der Klägerin aus Art. 3 Abs. 2, Abs. 3 GG oder Art. 119 Abs. 1 EWG-Vertrag ergibt. In Hinblick auf Art. 119 EWG-Vertrag stellt sich die Frage, ob diese Norm auch Anspruchsgrundlage für einen Anspruch auf Herabsetzung der Arbeitszeit sein kann. Dann wird zu prüfen sein, ob die genannten Vorschriften auch im Hinblick auf die vorliegende Fallgestaltung strengere Anforderungen an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung als § 2 Abs. 1 BeschFG stellen (vgl. BAG Urteil vom 20. November 1990 - 3 AZR 613/89 - EzA Art. 119 EWG-Vertrag Nr. 2, zu II 4 b aa der Gründe; BAGE 61, 226 = AP Nr. 5 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung; BAG Urteil vom 23. Januar 1990 - 3 AZR 58/88 - AP Nr. 7 zu § 1 BetrAVG Gleichberechtigung, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung des Gerichts vorgesehen). Von weiteren Hinweisen sieht der Senat ab.

Dr. Thomas Dr. Gehring Dr. Reinecke

Dr. KukiesKähler