BAG Urteil vom 29.06.2023 - 2 AZR 326/22 | TVöD Office Professional | Öffentlicher Dienst

Entscheidungsstichwort (Thema)

Betriebsübergang. notwendiger Inhalt des Unterrichtungsschreibens. Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses. Fristablauf

Orientierungssatz

1. Zu den bei einem Betriebserwerber geltenden Rechten und Pflichten über die nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB unterrichtet werden muss, gehört grundsätzlich auch die Anwendbarkeit tariflicher Normen (Rn. 26).

2. Es ist keine Unterrichtung eines außertariflichen Arbeitnehmers über einen Tarifvertrag erforderlich, der für ihn weder beim Betriebsveräußerer noch beim Betriebserwerber normativ gilt oder aufgrund einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme Anwendung findet (Rn. 27 ff.).

3. Für den Inhalt der Information kommt es auf den Kenntnisstand des Veräußerers und des Erwerbers zum Zeitpunkt der Unterrichtung an. Zu spekulativen Mitteilungen sind sie nicht verpflichtet (Rn. 41).

Normenkette

BGB § 613a Abs. 1 S. 1, Abs. 5, 6 S. 1; ZPO § 256 Abs. 1

Verfahrensgang

LAG Düsseldorf (Urteil vom 26.07.2022; Aktenzeichen 8 Sa 68/20)

ArbG Essen (Urteil vom 28.11.2019; Aktenzeichen 1 Ca 1874/19)

Tenor

1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 26. Juli 2022 - 8 Sa 68/20 - aufgehoben.

2. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 28. November 2019 - 1 Ca 1874/19 - wird zurückgewiesen.

3. Der Kläger hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.

Tatbestand

Rz. 1

Die Parteien streiten darüber, ob zwischen ihnen ein Arbeitsverhältnis besteht, nachdem der Kläger dessen Übergang auf eine Betriebserwerberin widersprochen hat.

Rz. 2

Der gewerkschaftlich nicht organisierte Kläger arbeitete seit 2004 bei einer Rechtsvorgängerin und zuletzt bei der RWE IT GmbH als Referent in der Organisationseinheit „Technology Competence“. Nach den arbeitsvertraglichen Vereinbarungen übte er die ihm übertragenen Aufgaben als außertariflicher Mitarbeiter aus.

Rz. 3

Unter dem 16. Dezember 2014 schlossen der Arbeitgeberverband von Gas-, Wasser- und Elektrizitätsunternehmungen e. V. (AGWE), Hannover, und die Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) einen Tarifvertrag zur sozialverträglichen Begleitung von Personalanpassungsmaßnahmen im RWE-Konzern (im Folgenden: TV Switch). Nach dessen Präambel ist es das Ziel der Tarifvertragsparteien, die Personalanpassungsmaßnahmen sozialverträglich zu gestalten, wozu im RWE-Konzern ein neuer, innovativer Stellenmarkt mit einer RWE-eigenen Vermittlungsgesellschaft („Switch“) für von Personalanpassungsmaßnahmen betroffene Arbeitnehmer im sog. Personalüberhang eingerichtet wird. Nach § 1 Abs. 2 TV Switch gilt dieser für alle tarifgebundenen Arbeitnehmer der RWE-Gesellschaften, die Mitglied der Tarifgruppe RWE des AGWE sind. Die Anwendung des Tarifvertrags auf außertariflich beschäftigte Arbeitnehmer in den RWE-Gesellschaften werde seitens der RWE AG sichergestellt.

Rz. 4

Im Jahr 2015 entschied die RWE IT GmbH, die bisher selbst erbrachten IT-Service-Dienstleistungen an einen externen Dienstleister mit Wirkung zum 1. Februar 2017 zu übertragen. Zu diesem Stichtag gingen auch die Betriebsmittel der bestehenden Data Center auf die W GmbH, welcher der Kläger später den Streit verkündete (im Folgenden: Streitverkündete) über.

Rz. 5

Die RWE IT GmbH hatte mit dem bei ihr bestehenden Gesamtbetriebsrat bereits am 30. November 2016 einen Interessenausgleich und Sozialplan „Data Center Outsourcing“ (im Folgenden: IASP DCO) vereinbart. In dessen Präambel wird das Outsourcing der Data Center und der dort erbrachten Dienstleistungen als „Betriebs(teil)übergang nach § 613a BGB“ bezeichnet.

Rz. 6

Die RWE IT GmbH und die Streitverkündete unterrichteten den Kläger mit Schreiben vom 2. Dezember 2016 anlässlich einer ganztätigen Informationsveranstaltung über den geplanten Betriebs(teil)übergang zum 1. Februar 2017. Ab diesem Zeitpunkt erbrachte der Kläger seine Arbeitsleistung ausschließlich für die Streitverkündete.

Rz. 7

Die RWE IT GmbH wurde am 4. April 2017 auf die i SE verschmolzen.

Rz. 8

Mit Schreiben vom 13. Mai 2019 widersprach der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Streitverkündete.

Rz. 9

Mit der am 2. August 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat er die Feststellung des Bestands seines Arbeitsverhältnisses zur i SE als Rechtsnachfolgerin der RWE IT GmbH begehrt. Der Kläger ist der Ansicht, sein Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses sei fristgemäß erfolgt. Das Unterrichtungsschreiben vom 2. Dezember 2016 sei fehlerhaft, so dass die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen habe. Durch das Unterrichtungsschreiben werde insbesondere nicht klar, ob die tariflichen Regelungen sowie der Sozialplan individualrechtlich oder kollektivrechtlich gelten würden. Das Schreiben enthalte auch keine ausreichenden Angaben zu den wirtschaftlichen Hintergründen des Betriebsübergangs und der bevorstehenden Verschmelzung der RWE IT GmbH auf die i SE.

Rz. 10

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien über den 1. Februar 2017 hinaus fortbesteht.

Rz. 11

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, der Widerspruch des Klägers sei verspätet. Das Unterrichtungsschreiben sei ordnungsgemäß.

Rz. 12

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landesarbeitsgericht hat ihr stattgegeben. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Nach Verkündung des zweitinstanzlichen Urteils ist die i SE im Wege des Formwechsels in die E GmbH - die Beklagte - umgewandelt worden.

Entscheidungsgründe

Rz. 13

Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat der Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Unrecht stattgegeben. Die Klage ist nicht begründet. Dies führt zur Aufhebung der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts und zur Wiederherstellung der klageabweisenden Entscheidung des Arbeitsgerichts (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO).

Rz. 14

I. Die Klage ist zulässig. Für sie besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Der Antrag ist dahin auszulegen, dass der Kläger allein die Feststellung des Bestehens eines von der Beklagten bestrittenen gegenwärtigen Arbeitsverhältnisses erstrebt, da nicht erkennbar ist, dass es ihm um die Feststellung des genauen Zeitpunkts des Betriebsübergangs geht (vgl. BAG 10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 20).

Rz. 15

II. Die Klage ist nicht begründet. Zwischen den Parteien besteht kein Arbeitsverhältnis. Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der RWE IT GmbH ist mit Wirkung zum 1. Februar 2017 im Wege des Betriebs(teil)übergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Streitverkündete übergegangen und konnte daher nicht mehr in der Folgezeit von der RWE IT GmbH auf die i SE und - nach deren Formwechsel - auf die jetzige Beklagte übergehen. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts hat der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Streitverkündete nicht wirksam widersprochen. Die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB war bei der Ausübung des Widerspruchsrechts bereits abgelaufen.

Rz. 16

1. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist mit Wirkung zum 1. Februar 2017 von der RWE IT GmbH im Wege des Betriebs(teil)übergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Streitverkündete übergegangen. Hiervon ist das Landesarbeitsgericht begründungslos ausgegangen, wobei der Kläger den eingetretenen Arbeitgeberwechsel zu keiner Zeit in Zweifel gezogen hat.

Rz. 17

a) § 613a BGB setzt voraus, dass ein „Betrieb“ oder „Betriebsteil“ auf einen neuen Inhaber übergeht. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist darunter der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit zu verstehen (EuGH 27. Februar 2020 - C-298/18 - [Grafe und Pohle] Rn. 22; 13. Juni 2019 - C-664/17 - [Ellinika Nafpigeia] Rn. 36).

Rz. 18

b) Das ist vorliegend der Fall. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts werden seit 1. Februar 2017 nicht nur die bisher von der RWE IT GmbH ausgeführten IT-Service-Dienstleistungen aufgrund einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung von der Streitverkündeten wahrgenommen. Vielmehr hat diese auch die jeweiligen Betriebsstätten (Data Center) mit Hardware und Software übernommen.

Rz. 19

2. Dem Kläger stand gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Streitverkündete ein Widerspruchsrecht gemäß § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB zu.

Rz. 20

a) Das Widerspruchsrecht ist verfassungsrechtlich (vgl. BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 1741/09 - Rn. 72, BVerfGE 128, 157; BAG 11. Dezember 2014 - 8 AZR 943/13 - Rn. 32), nicht aber unionsrechtlich geboten (vgl. EuGH 7. März 1996 - C-171/94 - [Merckx] Rn. 33 ff.), so dass auch dessen nähere Ausgestaltung allein nationalem Recht unterliegt (vgl. EuGH 16. Dezember 1992 - C-132/91 - [Katsikas] Rn. 35; BAG 24. August 2017 - 8 AZR 265/16 - Rn. 17, BAGE 160, 70).

Rz. 21

b) Das Widerspruchsrecht ist ein auf Verhinderung oder Beseitigung der Rechtsfolge des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gerichtetes Gestaltungsrecht (vgl. BAG 22. Juli 2021 - 2 AZR 6/21 - Rn. 18; 28. Februar 2019 - 8 AZR 201/18 - Rn. 42, BAGE 166, 54). Es muss innerhalb der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB bestimmten Monatsfrist ausgeübt werden. Die Frist beginnt unabhängig vom Zeitpunkt des Betriebsübergangs (BAG 22. Juli 2021 - 2 AZR 6/21 - Rn. 19; ErfK/Preis 23. Aufl. BGB § 613a Rn. 100) mit dem Zugang der ordnungsgemäßen Unterrichtung durch den Arbeitgeber gemäß § 613a Abs. 5 BGB (vgl. BAG 28. Februar 2019 - 8 AZR 201/18 - Rn. 44, BAGE 166, 54).

Rz. 22

3. Anders als die Beklagte meint, ist ein Widerspruchsrecht des Klägers nicht bereits deshalb erloschen, weil die RWE IT GmbH im April 2017 - neun Wochen nach dem Betriebs(teil)übergang - auf die i SE verschmolzen wurde. Die von ihr in diesem Zusammenhang herangezogene Entscheidung des Achten Senats (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 8 AZR 157/07 - Rn. 9, BAGE 126, 105) betrifft nur den Fall, dass der bisherige Rechtsträger im Zeitpunkt der Rechtsnachfolge erlischt, der in Frage stehende Betriebsübergang mit anderen Worten die Existenz des bisherigen Arbeitgebers beendet. Das war vorliegend nicht der Fall.

Rz. 23

4. Entgegen der erstmals im Revisionsverfahren vorgebrachten Rüge der Beklagten hat der Kläger das Formerfordernis der „Schriftlichkeit“ des Widerspruchs aus § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB erfüllt. Das entsprechende Vorbringen der Beklagten stellt lediglich einen (rechtlich bedeutungslosen) Hinweis auf die als Anlage zur Klageschrift eingereichte Kopie des Widerspruchsschreibens vom 13. Mai 2019 dar, die keine Unterschrift trägt. Die Beklagte behauptet nicht, dass das ihr vorliegende Original des Widerspruchsschreibens nicht vom Kläger bzw. seinen Prozessbevollmächtigten unterzeichnet worden ist. Überdies käme die Erklärung eines Widerspruchs gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses durch die Ausführungen des Klägers in den eingereichten Schriftsätzen mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck (vgl. BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 382/05 - Rn. 26, 28).

Rz. 24

5. Der Widerspruch des Klägers im Jahr 2019 gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Streitverkündete im Jahr 2017 ist entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht fristgerecht erfolgt. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Unterrichtung des Klägers über den Betriebsübergang mit Schreiben vom 2. Dezember 2016 habe nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen, weshalb die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht zu laufen begonnen habe. Die Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB wird zwar nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf gesetzt (vgl. BAG 28. Februar 2019 - 8 AZR 201/18 - Rn. 44, BAGE 166, 54). Das Unterrichtungsschreiben ist aber rechtlich nicht zu beanstanden. Der Kläger musste nach § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB nicht über die Anwendung des TV Switch in seinem Arbeitsverhältnis mit der Streitverkündeten ausdrücklich unterrichtet werden.

Rz. 25

a) Das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB steht nach der Konzeption von § 613a BGB in einem wechselseitigen Bezug zur Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB (vgl. BT-Drs. 14/7760 S. 12). Danach haben der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über die in § 613a Abs. 5 Nr. 1 bis Nr. 4 BGB aufgeführten Umstände zu unterrichten. Die Unterrichtung ist teleologisch auf das Widerspruchsrecht ausgerichtet. Sie soll den Arbeitnehmer in die Lage versetzen, eine sachgerechte Entscheidung darüber zu treffen, ob er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebs(teil)inhaber widersprechen will. Deshalb haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über den Gegenstand des Betriebs(teil)übergangs und die Person des Übernehmers sowie über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände „ein Bild machen“ kann. Dem Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen, um dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden (vgl. BAG 28. Februar 2019 - 8 AZR 201/18 - Rn. 43, BAGE 166, 54).

Rz. 26

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts gehören zu den rechtlichen Folgen iSd. § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB zunächst die sich unmittelbar aus dem Betriebsübergang als solchem ergebenden Rechtsfolgen. Dies erfordert einen Hinweis auf den Eintritt des Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB), auf die Gesamtschuldnerschaft des Übernehmers und des Veräußerers nach § 613a Abs. 2 BGB und grundsätzlich auch auf die kündigungsrechtliche Situation. Zu den beim Übernehmer geltenden Rechten und Pflichten gehört grundsätzlich weiter die Anwendbarkeit tariflicher Normen und die Frage, inwieweit beim Veräußerer geltende Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durch beim Erwerber geltende Tarifverträge abgelöst werden (BAG 10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 27; 23. Juli 2009 - 8 AZR 538/08 - Rn. 30, BAGE 131, 258).

Rz. 27

c) Danach musste das Unterrichtungsschreiben keine Angaben zur Anwendbarkeit des TV Switch auf außertarifliche Arbeitnehmer enthalten. Dieser fand weder vor noch nach dem Betriebsübergang Anwendung auf das Arbeitsverhältnis des Klägers. Das Unterrichtungsschreiben vom 2. Dezember 2016 ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz rechtlich zutreffend und weder unklar noch unvollständig.

Rz. 28

aa) Für die Anwendung des TV Switch im Arbeitsverhältnis des Klägers fehlt es an einem Geltungsgrund.

Rz. 29

(1) Weder der Kläger noch die Streitverkündete sind tarifgebunden iSv. § 3 Abs. 1 TVG. Der Arbeitsvertrag des Klägers beinhaltet auch keine Bezugnahmeklausel auf Tarifverträge.

Rz. 30

(2) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat eine Erstreckung des TV Switch auf nichttarifgebundene Arbeitnehmer erst in einer am 14. März 2017 - und damit sechs Wochen nach dem Betriebsübergang auf die Streitverkündete - für die Gesellschaften des RWE-Konzerns abgeschlossene Konzernbetriebsvereinbarung stattgefunden. Diese Vereinbarung - ihre Wirksamkeit zugunsten des Klägers unterstellt - konnte dessen bereits auf die nicht konzernangehörige Streitverkündete übergegangenes Arbeitsverhältnis nicht mehr betreffen. Soweit das Landesarbeitsgericht ausführt, die Kammer halte es „keinesfalls für ausgeschlossen“, dass eine solche Erstreckung auch schon vor dem Betriebsübergang am 1. Februar 2017 geschehen sein könne, fehlt es für eine solche Spekulation an jeder Tatsachenfeststellung. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Erstreckung im Zeitpunkt des Betriebsübergangs - über die vage Absichtserklärung im TV Switch und im IASP DCO hinaus - bereits das Stadium konkreter Planung erreicht hätte (vgl. BAG 13. Juli 2006 - 8 AZR 303/05 - Rn. 30, BAGE 119, 81). Deshalb kann dahinstehen, ob eine mögliche Geltung des TV Switch in einem mit der RWE IT GmbH fortbestehenden Arbeitsverhältnis überhaupt für die Entschließung des Klägers über die Ausübung des Widerspruchsrechts erheblich sein konnte, was dieser selbst nicht behauptet hat.

Rz. 31

(3) Unabhängig davon wäre der Regelungsbereich des TV Switch für Arbeitnehmer außerhalb der RWE-Gesellschaften - wie hier bei der Streitverkündeten - nicht eröffnet. Der TV Switch betrifft nach der Überschrift zu dessen § 3 nur sog. „Personalüberhänge in den RWE-Gesellschaften“. Welche Arbeitnehmer zu diesem Personalüberhang zählen, ist nach § 3 Abs. 1 TV Switch in einem Interessenausgleich und Sozialplan in den jeweiligen RWE-Gesellschaften festzulegen. Das können keine Arbeitnehmer der Streitverkündeten sein, da insoweit keine Regelungskompetenz der Betriebsräte in den RWE-Gesellschaften besteht. Der bereits seit dem 1. Januar 2015 geltende TV Switch hat für die vorliegende Konstellation des Übergangs eines Arbeitsverhältnisses auf ein außerhalb der RWE-Gesellschaften bestehendes Unternehmen daher keine praktische Bedeutung. Der Kläger trägt im Übrigen selbst vor, es fehle an einer Vereinbarung zwischen der RWE IT GmbH und der Streitverkündeten, nach der die Vorgaben des TV Switch auch nach dem Betriebs(teil)übergang fortgölten.

Rz. 32

bb) Das Unterrichtungsschreiben ist in Bezug auf die Fortgeltung von Tarifverträgen weder unklar noch unvollständig.

Rz. 33

(1) Es begegnet keinen Bedenken, dass für die einzelnen Arbeitnehmergruppen (tarifgebundene Arbeitnehmer/nichttarifgebundene Arbeitnehmer) nicht verschiedene Unterrichtungsschreiben gefertigt, sondern mit einem einzigen Unterrichtungsschreiben alle Gruppen unterrichtet wurden. Die Unterrichtung kann in einem Standardschreiben erfolgen; sie muss jedoch etwaige Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses erfassen. Im Übrigen kann vom Arbeitgeber keine umfassende Rechtsberatung im Einzelfall verlangt werden. Auch der Gesetzgeber geht nicht davon aus, dass die Unterrichtung dazu dient, jeden einzelnen Arbeitnehmer über alle ihn möglicherweise treffenden Folgen des Betriebsübergangs in Kenntnis zu setzen, sondern stellt nur darauf ab, dass der Arbeitnehmer sich nach der Unterrichtung eingehender informieren bzw. beraten lassen kann (vgl. BT-Drs. 14/7760 S. 19). Es obliegt dem jeweiligen Mitteilungsadressaten, die Angaben mittels Subsumtion und gegebenenfalls auch durch weitere Erkundigungen für sein persönliches Arbeitsverhältnis umzusetzen. Es genügt daher, wenn die schriftliche Information es dem Arbeitnehmer - wie im Streitfall - ermöglicht, sein Arbeitsverhältnis einer der im Unterrichtungsschreiben genannten Gruppen von Arbeitnehmern zuzuordnen und er so die beim konkreten Betriebsübergang auftretenden Rechtsfolgen erkennen kann (vgl. BAG 10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 36).

Rz. 34

(2) Im Unterrichtungsschreiben vom 2. Dezember 2016 wird ausgeführt, dass die Streitverkündete keinem Arbeitgeberverband angehört, nicht tarifgebunden ist und bisher weder Firmentarifverträge abgeschlossen hat noch Tarifverträge kraft Mitgliedschaft in einem Arbeitgeberverband anwendbar sind. Hieran schließt sich der Hinweis an, dass - soweit auf das Arbeitsverhältnis vor dem Übergang kraft Tarifbindung Tarifverträge anwendbar waren - die in diesen geregelten Arbeitsbedingungen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Arbeitnehmer und der Streitverkündeten werden und wie arbeitsvertragliche Regelungen dynamisch fortwirken. Das Unterrichtungsschreiben beschreibt auch zutreffend die Rechtslage von nichttarifgebundenen Arbeitnehmern mit einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel.

Rz. 35

(3) Die Ausführungen unter II Nr. 3 des Unterrichtungsschreibens beziehen sich allein auf die Fortgeltung tariflicher Regelungen für tarifgebundene Arbeitnehmer und solche, die eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel hatten. Der Kläger gehört zu keiner dieser Gruppen. Als nichttarifgebundener Arbeitnehmer ohne arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, für den schon bislang keine Tarifverträge galten, hatte der Kläger aufgrund des Unterrichtungsschreibens keinen Anlass zu Zweifeln über die Anwendung von Tarifverträgen oder deren Inhalt in seinem Arbeitsverhältnis mit der ebenfalls nichttarifgebundenen Streitverkündeten. Soweit das Landesarbeitsgericht bemängelt, der TV Switch finde im Unterrichtungsschreiben keine Erwähnung, weshalb es an einer klaren Aussage fehle, dass der Tarifvertrag für den Kläger nicht gelten solle, verkennt es das insoweit bestehende Regel-Ausnahme-Verhältnis. Für Arbeitnehmer, für die - wie beim Kläger - mangels Tarifbindung oder Bezugnahmeklausel beim Betriebsveräußerer kein Tarifvertrag gilt, muss im Unterrichtungsschreiben nicht darauf hingewiesen werden, dass diese Rechtslage durch den Betriebsübergang keine Änderung erfährt. Insoweit ist es auch verfehlt, wenn das Berufungsgericht meint, die RWE IT GmbH und die Streitverkündete hätten sich nicht zur „Fortgeltung des TV Switch positioniert“. Vielmehr war das Unterrichtungsschreiben nicht anders zu verstehen, als dass eine Fortgeltung von Tarifverträgen bzw. ihres Inhalts nur für tarifgebundene Arbeitnehmer und solche mit arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel in Betracht kommt.

Rz. 36

(4) Etwas anderes ergibt sich entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht aus einem Verweis unter II Nr. 5 des Unterrichtungsschreibens („Fortgeltung betrieblicher Regelungen“) auf den IASP DCO und dessen Anlage 5. Der in Bezug genommene § 3 Teil A Ziffer 1.1 IASP DCO betrifft lediglich die individualrechtliche Fortgeltung der bisherigen Beschäftigungsbedingungen. Der dort weiter in Bezug genommene § 3 Teil A Ziffer 1.1.2 IASP DCO („Betriebsverfassungsrechtliche Regelungen“) sowie die dazugehörige Anlage 5 beziehen sich gerade nicht auf Tarifverträge. Die Regelung betreffend die Fortgeltung tarifvertraglicher Regelungen für „übergehende Mitarbeiter“ in § 3 Teil A Ziffer 1.1.1 IASP DCO mit der dazugehörigen Anlage 4 - in deren Nr. 7 der TV Switch aufgeführt ist - wird unter II Nr. 5 des Unterrichtungsschreibens nicht genannt. II Nr. 3 des Unterrichtungsschreibens („Fortgeltung tariflicher Regelungen“) bezieht sich auf die in Anlage 4 zum IASP DCO genannten Tarifverträge nur insoweit, wie sie bislang aufgrund Tarifgebundenheit oder einzelvertraglicher Bezugnahme bereits galten. Das war beim Kläger aber gerade nicht der Fall.

Rz. 37

(5) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, übergegangene Mitarbeiter hätten davon ausgehen dürfen, dass der - etwaige - Verlust ihres Arbeitsplatzes bei der Streitverkündeten als „Personalüberhang“ iSd. TV Switch anzusehen sei und damit den Weg zur Vermittlung und Betreuung durch eine Personalservicegesellschaft der RWE-Gesellschaften ebne, findet weder im Wortlaut des TV Switch oder des IASP DCO eine Stütze, noch würde sich so ein sinnvolles Auslegungsergebnis begründen lassen. Das Berufungsgericht selbst kommt zu dem Ergebnis, „dass sich nicht recht erschließt, wie die weitere Teilnahme der auf die Streitverkündete übergegangenen Arbeitnehmer am konzerninternen Arbeitsmarkt in den RWE-Gesellschaften technisch und verfahrensmäßig vonstattengehen sollte“. Das gilt umso mehr, als nach II Nr. 9 des Unterrichtungsschreibens betriebsbedingte Kündigungen der Arbeitsverhältnisse übergegangener Mitarbeiter bei der Streitverkündeten für einen Zeitraum von 48 Monaten ab dem Zeitpunkt des Übergangs (also bis zum 31. Januar 2021) ohnehin ausgeschlossen sind, während der TV Switch nach dessen § 8 ohne Nachwirkung bereits am 31. Dezember 2018 enden sollte. Auch der IASP DCO war nach dessen § 6.1 auf die Dauer von 28 Monaten (bis 31. Mai 2019) ohne Nachwirkung zweckbefristet.

Rz. 38

(6) Entgegen der Auffassung des Klägers suggeriert die im Unterrichtungsschreiben erfolgte Bezugnahme auf die Anlage 5 des IASP DCO keine kollektiv-rechtliche Fortgeltung betrieblicher Regelungen. Diese gibt lediglich Aufschluss darüber, welche Betriebsvereinbarungen bei der Streitverkündeten mit welchem Inhalt fortgeführt werden. Ihr lässt sich aber keine Abweichung zur Information im Unterrichtungsschreiben betreffend die dynamische individualrechtliche Fortgeltung betrieblicher Regelungen entnehmen.

Rz. 39

d) Andere Gründe, aus denen sich das Unterrichtungsschreiben vom 2. Dezember 2016 als nicht ordnungsgemäß erweisen könnte, sind nicht ersichtlich. Die RWE IT GmbH und die Streitverkündete haben in dem Schreiben die maßgeblichen Tatsachen benannt. Es oblag dem Kläger, diese zu subsumieren oder weitere Erkundigungen einzuholen (vgl. BAG 10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 27, 36, 46).

Rz. 40

aa) Soweit der Kläger meint, das Unterrichtungsschreiben enthalte keine § 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB genügenden Angaben zu den wirtschaftlichen Hintergründen des Betriebs(teil)übergangs trifft das nicht zu. In dem Schreiben wird darauf hingewiesen, dass die Übertragung des Betriebs und somit auch der Betriebsübergang vor dem Hintergrund steht, „dass die RWE IT GmbH sich zur weiteren Stärkung der Effizienz sowie Wettbewerbsfähigkeit und um die IT-Funktionen im RWE-Konzern zukunftsorientiert aufzubauen, dazu entschieden hat, die strategische Ausrichtung weg von ‚Make IT‘ hin zu ‚Manage IT‘ zu wählen“. Bereits diese schlagwortartige Schilderung ist ausreichend (vgl. BAG 10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 32), wobei das Unterrichtungsschreiben darüber hinaus sogar umfangreiche weitere Angaben zur neuen „strategischen Ausrichtung“ enthält.

Rz. 41

bb) Soweit der Kläger bemängelt, er sei nicht darüber unterrichtet worden, dass seine bisherige Arbeitgeberin - die RWE IT GmbH - im Laufe des Kalenderjahres 2017 auf die i SE verschmolzen werde, trifft das einerseits nicht zu. Vielmehr wird dieser Umstand auf Seite 5 unten/Seite 6 oben, Seite 9 unten/Seite 10 oben und Seite 10 Mitte des Unterrichtungsschreibens angesprochen. Andererseits ist nicht ersichtlich, dass die neun Wochen nach dem Betriebs(teil)übergang erfolgte Verschmelzung zum Zeitpunkt der Unterrichtung bereits derart konkrete Formen angenommen hatte, dass sie detaillierte Angaben hierzu erforderlich machte. Zu spekulativen Mitteilungen waren die RWE IT GmbH und die Streitverkündete nicht verpflichtet (vgl. BAG 10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 39).

Rz. 42

6. Angesichts dessen konnte es offenbleiben, ob das Widerspruchsrecht des Klägers - wie die Beklagte meint - jedenfalls verwirkt wäre (zu den Voraussetzungen vgl. BAG 22. Juli 2021 - 2 AZR 6/21 - Rn. 23 ff.).