BAT-Grundlagen / 3 Abgrenzung Arbeitsvertrag zur Arbeitnehmerüberlassung

Bei einer Arbeitnehmerüberlassung gibt ein Arbeitgeber (= Verleiher) alle oder einen Teil seiner Arbeitnehmer (= Leiharbeitnehmer) an einen Dritten (= Entleiher) ab. Die Arbeitnehmer haben dann im Betrieb des Entleihers nach dessen Weisungen zu arbeiten. Man unterscheidet zwischen gewerbsmäßiger und nichtgewerbsmäßiger Arbeitnehmerüberlassung. Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung wird auch als unechtes Leiharbeitsverhältnis, die nichtgewerbsmäßige als echtes Leiharbeitsverhältnis bezeichnet. Dabei ist der Begriff "Leihe" nicht geeignet, die rechtliche Situation korrekt zu beschreiben: gem. § 598 BGB bezieht sich dieLeihe nämlich auf Sachen (= körperliche Gegenstände: § 90 BGB), nicht aber auf Personen. Darüber hinaus geschieht die Überlassung nach § 598 BGB "unentgeltlich", was bei der Arbeitnehmerüberlassung äußerst selten ist.

Damit besteht bei der Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsvertrag, aber mit einer anderen Person als der konkret Weisungsberechtigten, die nicht Arbeitgeber ist. Aufgrund des Arbeitsvertrages kann aber auch der Arbeitgeber Weisungen erteilen. Das Weisungsrecht ist damit aufgespalten.^[1]

[1] Schaub, § 120 I.1.b S. 919.

3.1 Echtes Leiharbeitsverhältnis (nichtgewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung)

Beim typischen echten Leiharbeitsverhältnis überläßt ein Arbeitgeber einen oder mehrere seiner Arbeitnehmer, die normalerweise bei ihm arbeiten, vorübergehend einem Dritten, um eine besondere Ausnahmesituation zu bewältigen (z.B. Hilfe in einer Notlage, vorübergehender Mehrbedarf beim Entleiher oder Minderbedarf beim Verleiher.

Auf das echte Leiharbeitsverhältnis findet das AÜG keine Anwendung – damit besteht keine Erlaubnispflicht gem. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG.

Da gem. § 613 BGB der Anspruch auf die Dienste im Zweifel nicht übertragbar ist, ist eine solche Entsendung (Abordnung)^[1] des Arbeitnehmers nur möglich, wenn sie tarifvertraglich^[2] ausdrücklich als zulässig geregelt ist (vgl. § 12 Abs. 2 BAT), arbeitsvertraglich vereinbart ist oder der Arbeitnehmer ausdrücklich seine Zustimmung erklärt hat.^[3] Der Verleiher bleibt nach wie vor der (einzige) Arbeitgeber, er hat also die Entgeltzahlung für die Verrichtung der Dienste (§§ 611 Abs. 1 2. HS. BGB, 26 ff BAT), bei Krankheit (§§ 1, 3 EntgeltfortzahlungsG, 37 BAT), an Feiertagen (§§ 1, 2 EntgeltfortzahlungsG) etc. zu leisten, sofern nichts anderes vertraglich vereinbart wird (zwischen Entleiher und Arbeitnehmer sowie Verleiher und Arbeitnehmer). Liegt keine besondere vertragliche Vereinbarung zwischen Entleiher und Arbeitnehmer vor, hat der Arbeitnehmer gegendiesen grundsätzlich keine vertraglichen Ansprüche.^[4] Andererseits ist der Entleiher gegenüber dem Verleiher vertraglich verpflichtet, die Arbeitnehmerschutzvorschriften einzuhalten. Diesbezüglich wird regelmäßig von einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter^[5] auszugehen sein.

Bei Verletzung solcher Schutzvorschriften durch den Entleiher kommen damit vertragliche Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers gegen den Entleiher in Betracht, wobei bei Arbeitsunfällen die §§ 636 ff RVO auch in diesem Verhältnis gelten. Der Arbeitnehmer muss vertragliche Nebenpflichten (z.B. Verschwiegenheitspflicht) gegenüber Ver- und Entleiher einhalten.^[6]

Kollektivrechtliche Auswirkungen

Da der ver-/entliehene Arbeitnehmer einige Zeit aus dem Betrieb des Verleihers herausgenommen wird, ist der Betriebsrat dieses abgebenden Betriebs gem. § 99 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen, seine Zustimmung ist einzuholen. In aller Regel liegt nämlich eine Versetzung i.S.d. § 95 Abs. 3 BetrVG vor. Dieses Beteiligungsrecht entfällt aber dann, wenn der Arbeitnehmer mit seiner Versetzung einverstanden ist.^[7] In den Betrieb des Entleihers wird der Arbeitnehmer vorübergehend "eingegliedert", weil er auch Anweisungen des Entleihers zu beachten hat. Damit ist auch die Zustimmung des Betriebsrats des Entleiherbetriebes gem. § 99 BetrVG einzuholen, es liegt eine "Einstellung" i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG vor.

Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge gelten grundsätzlich aus dem Verleiherbetrieb. Nach Ansicht des BAG^[8] gilt § 14 AÜG entsprechend.

Sozialversicherungs- und steuerrechtliche Auswirkungen

Der Entleiher ist verpflichtet, Kontrollmeldungen vorzunehmen und haftet für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge subsidiär (§ 28a SGB IV). Für die Abführung der Lohnsteuern haftet der Entleiher nur bei einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (§ 42d Abs. 4 EStG).

Beispiele für im AÜG genannte Fälle der echten (und damit erlaubnisfreien) Arbeitnehmerüberlassung:

• Abordnung von Arbeitnehmern zu einer Arbeitsgemeinschaft: § 12 AÜG
• wirtschaftszweiginterne Arbeitnehmerüberlassung zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen: § 1 Abs. 3 Nr. 1 AÜG
• konzerninterne vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung: § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG. Dabei liegt aber keine erlaubnisfreie konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn eine Personalführungsgesellschaft Arbeitnehmer einstellt und sie den einzelnen Konzernunternehmen überläßt, also die Überlassung wiederholt und planmäßig erfolgt.^[9]

[1] Vgl. Schaub, AH § 120 I.1. b S. 918.

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